Un parc solaire sur un terrain communal n’est pas encore un marché public : WPD Benelux échoue sur la condition d’urgence qu’elle pensait ne pas devoir prouver
WPD Benelux a attaqué en extrême urgence la décision par laquelle la commune de Les Bons Villers a déclaré irrégulière son offre pour un projet agrivoltaïque sur 6,2 hectares de terrain communal et a attribué le projet à son unique concurrent, mais le Conseil d’État a jugé prima facie que l’octroi d’un droit de superficie de 25 ans n’est ni un marché public ni une concession, de sorte que ce n’est pas le régime de suspension favorable de la loi du 17 juin 2013 qui s’appliquait mais l’article 17 des lois coordonnées — et la condition d’urgence, que WPD croyait ne pas devoir prouver, n’était pas remplie.
Que s'est-il passé ?
La commune de Les Bons Villers, propriétaire de deux parcelles totalisant environ 6,2 hectares à Frasnes-lez-Gosselies près de la N5, a lancé un appel à candidats pour l’étude, la réalisation et l’exploitation d’un projet agrivoltaïque : combiner panneaux photovoltaïques, agriculture durable et biodiversité, juridiquement structuré par un droit de superficie de 25 ans. WPD Benelux a remis une offre avec une redevance annuelle de 20.000 euros — expliquée dans sa présentation de projet comme 4.000 euros par MW installé pour une puissance estimée à 4,7 MWc — soit 500.000 euros sur toute la durée. Par courrier du 18 octobre 2022, reçu par WPD le 20 octobre, la commune a fait savoir que l’offre satisfaisait certes à toutes les prescriptions techniques minimales, mais qu’elle était irrégulière parce que cette explication contiendrait une réserve rendant impossible la comparaison des redevances ; le projet est allé à l’unique autre candidat, selon le dossier la s.a. Ether Energy. WPD a protesté le jour même par téléphone et par courriel — la redevance était bel et bien un montant fixe — mais n’a reçu aucune réponse écrite. Le 4 novembre 2022, quinze jours plus tard, elle a introduit un recours en annulation assorti d’une demande de suspension en extrême urgence. À l’audience du 23 novembre, le Conseil devait d’abord déterminer le régime applicable. Prima facie, l’opération n’est pas un marché public : la commune n’acquiert aucune prestation pour ses propres besoins économiques — l’opérateur gère les installations et le terrain de manière autonome et indépendante. Ce n’est pas davantage une concession : aucun service aux usagers n’est externalisé, et l’intérêt communal pour l’énergie verte n’y change rien. L’article 15 favorable de la loi du 17 juin 2013, qui permet la suspension sans preuve de l’urgence, n’était donc pas applicable ; WPD retombait sur l’article 17 des lois coordonnées, où le requérant doit démontrer l’urgence dans ou avec sa demande. C’est précisément là que les choses ont mal tourné : WPD avait expressément soutenu dans sa requête qu’elle ne devait pas prouver ‘les éléments spécifiques de l’urgence’, et les inconvénients invoqués sous le titre ‘recevabilité’ — perte de bénéfices et d’expérience dans un marché de niche — sont restés non établis. La demande a été rejetée le 8 décembre 2022 par le président f.f. David De Roy, sur avis conforme du premier auditeur chef de section Christian Amelynck. À la demande de la commune, les deux offres restent provisoirement confidentielles au titre du secret des affaires ; les dépens, en ce compris l’indemnité de procédure, ont été réservés.
Pourquoi c'est important ?
La question de la qualification n’est pas ici une question académique mais le pivot de toute l’affaire. Dans le champ d’application de la loi du 17 juin 2013, un soumissionnaire évincé peut obtenir la suspension ‘sans que la preuve de l’urgence doive être apportée’ ; en dehors, c’est le droit commun de l’article 17 qui s’applique, avec une charge de la preuve entière pour l’urgence et les conditions exceptionnelles de la procédure d’extrême urgence. Le Conseil trace la limite avec netteté : une autorité qui met un terrain à disposition par un droit de superficie et laisse l’opérateur entreprendre de manière autonome n’achète pas de prestations (pas de marché) et n’externalise pas un service aux usagers (pas de concession) — même si le projet sert incontestablement l’intérêt communal. Pour le marché en pleine croissance des projets d’énergie renouvelable sur des terrains publics, c’est un avertissement substantiel : concourir pour de tels projets n’emporte pas automatiquement la protection juridique du contentieux des marchés publics. L’arrêt montre en outre sans pitié ce qui arrive quand un requérant se trompe de régime procédural : WPD a construit sa requête sur la prémisse de l’article 15 et s’est retrouvée les mains vides quand le Conseil a appliqué l’article 17 — un pari stratégique qui a coulé la demande trois semaines après le débat de qualification, sans que le fond ne soit jamais abordé.
La leçon
Qui concourt pour un projet sur des terrains publics doit qualifier l’opération elle-même avant chaque étape procédurale : s’agit-il d’un marché ou d’une concession relevant de la loi du 17 juin 2013, ou d’une simple mise à disposition de droits réels immobiliers ? Ne comptez pas sur le régime de suspension favorable de l’article 15 si la qualification est discutable : plaidez à titre subsidiaire, et apportez dans la requête elle-même la preuve complète de l’urgence qu’exige l’article 17 — concrète, chiffrée et personnelle, pas une simple référence aux bénéfices et à l’expérience perdus. Attendre quinze jours pour introduire une demande d’extrême urgence, c’est en outre jouer avec le feu. Pour les autorités qui valorisent des terrains pour l’énergie renouvelable : la structure de l’opération détermine le contentieux. Une pure construction de superficie sans prestations achetées échappe aux règles des marchés publics — mais qui inscrit dans les documents du projet des prestations à son propre bénéfice fait rentrer tout le droit des marchés publics.
Posez-vous la question
Avant d’entamer une procédure de suspension, avez-vous qualifié vous-même l’opération — marché public, concession ou construction purement immobilière — et mesuré ce que cela signifie pour votre charge de la preuve ? Votre requête contient-elle un exposé d’urgence complet et concret, même si vous vous croyez dispensé de le fournir ? Pouvez-vous étayer le préjudice allégué — bénéfices perdus, expérience de référence manquée — par des chiffres et des pièces ? Et en tant qu’autorité : vos documents de projet reflètent-ils la qualification choisie, ou donnent-ils l’impression que vous achetez des prestations et êtes donc soumis au droit des marchés publics ?
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →