Compter des points sans l’annoncer est permis : la méthode des ‘éléments positifs’ de l’IFAPME résiste au contrôle d’extrême urgence du Conseil d’État
L’équipe d’architectes ABR-BSolutions, deuxième avec 83,92 points contre 88,55 pour R2D2, attaquait l’attribution du marché d’étude du nouveau centre de formation IFAPME/FOREM à Namur parce que l’adjudicateur avait classé les offres selon un système d’‘éléments positifs’ non annoncé dans le cahier spécial des charges — mais le Conseil d’État juge qu’un pouvoir adjudicateur ne doit pas divulguer sa méthode d’évaluation à l’avance, pourvu qu’elle ne soit pas arbitraire, ne dénature pas les critères et soit appliquée de la même manière à toutes les offres.
Que s'est-il passé ?
Le 11 avril 2022, avec publicité européenne, l’IFAPME a lancé un marché conjoint de services pour la désignation d’un bureau d’étude en vue de la construction d’un nouvel ‘Eco-Centre de formation’ IFAPME/FOREM d’environ 16.500 m² au Chemin du Fontillois à Belgrade (Namur) — une mission complète d’architecture, de stabilité, de techniques spéciales, de paysagisme, de PEB et de conception bas carbone. Quatre critères d’attribution : les intentions architecturales (40 points), la démarche de construction durable (35 points, avec les sous-critères énergie-enveloppe, énergie-équipements et durabilité/concept bas carbone), un pourcentage d’honoraires entre 6 et 8,5 % (15 points) et la cohérence budgétaire (10 points). Sept équipes ont remis offre le 10 juin 2022. R2D2 a obtenu 88,55 points, le groupement ABR-BSolutions 83,92 ; suivaient Archipelago (66,24), Aural-Biemar (64,29), B612 (63,12), Altiplan-BEL (60,04) et Samyn-Syntaxe (53,46). Le 27 octobre 2022, l’IFAPME a attribué le marché à R2D2 pour un honoraire de 8,00 %. ABR-BSolutions a saisi le Conseil d’État le 14 novembre 2022. Leur premier moyen visait la méthode des évaluateurs : ceux-ci avaient compté, par sous-critère, les ‘éléments positifs’ de chaque offre — avec çà et là des ‘demi-éléments positifs’ — et classé sur cette base, une méthode qui ne figurait ni dans le cahier des charges ni, selon les requérantes, dans la décision d’attribution. S’y ajoutait une série d’erreurs de cotation et d’erreurs manifestes d’appréciation alléguées : leur pompe à chaleur au CO₂ entièrement décarbonée avait été écartée comme trop chère alors que la géothermie de R2D2 était incertaine en zone karstique, leur certification BREEAM ignorée, et l’adjudicateur n’aurait évalué que le BNE et non le niveau EW. Le Conseil d’État a tout écarté. Un pouvoir adjudicateur n’est pas tenu de porter sa méthodologie d’évaluation à la connaissance des soumissionnaires avant le dépôt des offres ; il peut structurer librement son travail d’analyse pour autant que la méthode ne soit ni arbitraire ni incohérente, qu’elle ne dénature pas les critères annoncés et qu’elle soit appliquée à toutes les offres — et qu’elle se comprenne à la lecture de la motivation. Ces exigences étaient remplies : la décision d’attribution indiquait, par sous-critère, combien d’éléments positifs comptait chaque offre et lesquels. Les éléments ‘semi-positifs’ relevaient d’un jugement de valeur entrant dans le pouvoir d’appréciation, et étaient au surplus arithmétiquement inoffensifs : comptés en points entiers ou à zéro, le classement des sous-critères concernés restait identique. La motivation identique pour deux offres classées ex aequo au critère budgétaire passait également la rampe — les mots ‘tout comme’ montraient qu’une comparaison avait bien eu lieu. Les griefs techniques se sont heurtés au contrôle marginal : qui allègue une erreur manifeste doit la prouver, et le rapport du Géoportail de la Wallonie annexé à la requête — signalant ‘à titre indicatif’ une dépression paléokarstique à moins de 500 mètres — ne suffisait pas à disqualifier la géothermie de R2D2. Le recours dirigé contre la décision implicite de ne pas attribuer le marché aux requérantes était en outre irrecevable : elles ne démontraient pas que le marché devait nécessairement leur revenir. La demande de suspension a été rejetée ; les offres restent confidentielles et les dépens, en ce compris l’indemnité de procédure, sont réservés.
Pourquoi c'est important ?
Cet arrêt rassemble en une seule affaire presque toutes les doctrines classiques de l’évaluation des offres. Premièrement : la méthode d’évaluation ne doit pas figurer dans le cahier des charges. Découvrir après l’attribution que l’adjudicateur a travaillé avec des ‘éléments positifs’ ne constitue pas en soi un moyen — la méthode doit seulement être cohérente, non dénaturante, appliquée de manière égale et compréhensible à partir de la motivation. C’est une jurisprudence constante, mais rarement exposée aussi didactiquement qu’ici, jusqu’au constat que les ‘demi-points’ sont un jugement de valeur admissible. Deuxièmement : une motivation identique, même copiée-collée, pour deux offres à égalité n’est pas un défaut de motivation lorsqu’il en ressort qu’une comparaison a été faite. Troisièmement — et c’est le plus important pour la pratique — l’erreur manifeste d’appréciation reste un obstacle élevé : les thèses techniques sur les pompes à chaleur, les sols karstiques ou les radiateurs basse température doivent être prouvées, non affirmées. Les requérantes avaient un exposé technique impressionnant (jusqu’à la loi de Stefan-Boltzmann), mais aucune pièce capable de percer la marge d’appréciation de l’adjudicateur ; à l’audience, elles ont même reconnu que leur solution était plus chère à l’achat. Enfin, l’arrêt confirme que le recours contre la non-attribution implicite n’est recevable que si le requérant démontre de manière convaincante que le marché devait lui être attribué — une barre rarement franchie.
La leçon
Pour les soumissionnaires : ne visez pas la méthode d’évaluation en tant que telle — le fait que l’adjudicateur compte des points d’une manière qui ne figurait pas dans le cahier des charges n’est pas en soi une illégalité. Cherchez plutôt l’arbitraire, la dénaturation des critères ou l’application inégale, et étayez chaque affirmation technique par des preuves : une carte indicative d’un géoportail ou la référence à une certification ne suffisent pas à établir une erreur manifeste d’appréciation. Indiquez aussi explicitement et concrètement dans votre offre ce que vous voulez voir valorisé — ce qui n’est qu’implicite dans une certification peut être ignoré. Pour les adjudicateurs : vous pouvez structurer librement votre évaluation, y compris par un décompte d’éléments positifs et semi-positifs, mais veillez à ce que la motivation rende la méthode visible et appliquez-la de manière démontrable à tous. Une motivation identique pour des offres équivalentes est admissible si la comparaison en ressort.
Posez-vous la question
Dans un recours contre une attribution, cherchez-vous l’arbitraire, la dénaturation ou l’inégalité de traitement plutôt que le simple fait que la méthode d’évaluation n’était pas annoncée ? Pouvez-vous étayer chaque critique technique de l’évaluation par des preuves qui résistent à un contrôle marginal — ou en restez-vous aux affirmations ? Tout ce que vous voulez voir coté figure-t-il expressément et en détail dans votre offre, plutôt que caché derrière une certification comme BREEAM ? Et comme adjudicateur : un lecteur peut-il déduire de votre motivation d’attribution comment vous êtes parvenu au classement, par sous-critère et pour chaque offre ?
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →