S'ouvre-t-elle en basculant ou en coulissant ? La rampe ambiguë coûte à Ebusco le méga-marché de 500 bus articulés électriques de De Lijn
Parce que la BAFO d'Ebusco pour le lot 1 de l'accord-cadre portant sur quelque 500 bus articulés électriques renvoyait à la fois à une rampe basculante et à une rampe coulissante pour fauteuils roulants, De Lijn pouvait écarter cette offre comme substantiellement irrégulière et attribuer le lot à Iveco : le Conseil d'État a rejeté les deux recours en extrême urgence, jugeant que la BAFO est la seule proposition contraignante et qu'une offre rédigée avec négligence ne constitue pas une 'erreur purement matérielle' que l'entité adjudicatrice devrait corriger.
Que s'est-il passé ?
De Lijn a passé, par une procédure négociée avec mise en concurrence préalable, un accord-cadre pour la fourniture et l'entretien éventuel de bus électriques, divisé en cinq lots. Le lot 1 portait sur un nombre indicatif de 500 bus articulés électriques d'environ 18 mètres, évalués selon trois critères d'attribution : le Total Cost of Ownership (70 points), l'autonomie du poste 1 (20 points) et le temps de charge du poste 2 (10 points), calculés sur une durée de vie de 16 ans et 960.000 km. Le cahier spécial des charges était strict quant à la rampe électrique pour fauteuils roulants : le point 3.2.8 imposait une séquence d'agenouillement obligatoire, avec pour règle centrale que 'la rampe électrique ne peut ni sortir ni rentrer lorsque la porte est ouverte'. Douze candidats ont été sélectionnés, sept ont remis offre. Dans sa première offre, Ebusco proposait une rampe basculante ('top-open'). En août 2022, De Lijn a demandé expressément si une rampe coulissante était possible, et le 30 septembre 2022 une session de négociation entière a été consacrée à la rampe, au cours de laquelle Ebusco a présenté un PowerPoint exposant trois solutions : la rampe basculante ('solution préférée'), une rampe coulissante partiellement encastrée ('solution alternative') et une rampe coulissante entièrement intégrée dans le plancher ('solution conforme aux exigences actuelles de De Lijn'). Dans sa BAFO du 17 octobre 2022, Ebusco est toutefois resté ambigu : la description du véhicule et la fiche de renseignements techniques — décisive — mentionnaient à nouveau la rampe basculante, avec l'ajout sibyllin 'la marque sera adaptée suivant le choix du fournisseur de la rampe coulissante électrique', tandis que le PowerPoint joint en annexe cochait l'option 3 comme 'conforme'. Le 30 novembre 2022, De Lijn a déclaré la BAFO substantiellement irrégulière : la rampe basculante violait le point 3.2.8, et il restait en outre incertain quelle solution était offerte à quel prix, ce qui empêchait la comparabilité des offres (art. 74 de l'arrêté royal relatif à la passation dans les secteurs spéciaux). Le lot 1 est allé à la SA Iveco. Ebusco a introduit deux recours en extrême urgence (contre l'éviction et contre l'attribution), que le Conseil a joints. En vain : le Conseil a relevé 'de nombreuses incohérences' dans la BAFO — un dessin relatif au système de détection incendie montrait les éléments de batterie dans le plancher, précisément à l'endroit où la rampe coulissante devait prendre place, et les plans 2D et 3D montraient même une rampe basculante manuelle. Il n'y avait pas d'erreur purement matérielle que De Lijn aurait dû corriger en vertu de l'article 42, § 2 : Ebusco n'avait pas simplement recopié les données de sa première offre mais les avait délibérément complétées. La lettre de confirmation du 14 novembre 2022, postérieure au délai de dépôt, ne pouvait plus lever les contradictions, et le droit d'être entendu ne s'appliquait pas : une déclaration d'irrégularité n'est pas une sanction. Les deux recours ont été rejetés ; Ebusco supporte, par affaire, un droit de rôle de 200 euros, une contribution de 24 euros et une indemnité de procédure de 770 euros.
Pourquoi c'est important ?
Cet arrêt touche à l'un des moments les plus dangereux d'une procédure négociée : celui du dépôt de la BAFO. Tout ce qui a été dit auparavant — tours de questions-réponses, présentations, sessions de négociation — ne compte plus juridiquement dès lors que cela ne figure pas dans ce seul document contraignant. Ebusco avait bel et bien présenté une rampe coulissante conforme pendant les négociations et l'avait cochée comme 'solution conforme' avec la mention 'result' dans son PowerPoint, mais a laissé la fiche de renseignements techniques et la description du véhicule sur la rampe basculante. Le Conseil confirme trois principes que tout soumissionnaire doit connaître. Un : le soumissionnaire répond lui-même de la rédaction soigneuse de son offre, et la faculté pour l'entité adjudicatrice de demander des éclaircissements n'est pas une obligation. Deux : la notion d''erreur purement matérielle' est étroite — une erreur de plume commise en remplissant ou en transférant des données — et ne couvre pas une ambiguïté de fond créée par le soumissionnaire lui-même. Trois : une confirmation post factum, après l'expiration du délai de dépôt, ne répare rien. L'arrêt précise en outre que le droit d'être entendu, comme principe de bonne administration, ne joue pas pour une déclaration d'irrégularité : à la différence de l'exclusion pour faute professionnelle grave de l'arrêt RTS Infra de la Cour de justice, elle ne retire aucun avantage accordé et ne sanctionne aucun comportement. Enfin, l'arrêt montre la force d'une motivation étagée : l'éviction reposant sur deux motifs autonomes (violation du cahier des charges et non-comparabilité), le Conseil a pu écarter comme surabondante la critique des motifs accessoires, tel le rappel de l'interdiction des variantes.
La leçon
Pour les soumissionnaires : votre BAFO est votre seule voix. Avant le dépôt, vérifiez la cohérence de chaque document — fiches techniques, description du véhicule ou du produit, plans, dessins et annexes — surtout si vous avez changé de solution en cours de négociation. Joindre une présentation en annexe ne suffit pas à supplanter la fiche technique contraignante ; si le cahier des charges fixe un ordre de préséance entre documents, la fiche l'emporte. Ne comptez pas sur l'entité adjudicatrice pour corriger une ambiguïté au titre d''erreur matérielle' ou pour vous demander des éclaircissements : elle le peut, mais n'y est pas tenue. Et n'envoyez pas de lettre réparatrice après l'échéance — elle ne change plus rien juridiquement. Pour les entités adjudicatrices : fondez votre décision d'éviction sur plusieurs motifs autonomes et documentez votre réserve dès le premier tour d'offres, comme l'a fait De Lijn ; cela rend la décision quasi inattaquable en référé. Et qui constate un écart par rapport à une exigence technique essentielle liée à la sécurité peut le qualifier de substantiel sans entendre préalablement le soumissionnaire.
Posez-vous la question
Après le dernier tour de négociation, avez-vous vérifié chaque document de votre BAFO — y compris les annexes et les dessins — pour y traquer les traces de votre ancienne solution technique ? Savez-vous quel ordre de préséance le cahier des charges attribue aux documents de l'offre en cas de contradiction, et votre choix définitif figure-t-il dans le document qui l'emporte ? Réalisez-vous que l'entité adjudicatrice peut demander des éclaircissements mais n'y est jamais tenue, et qu'une lettre postérieure au délai de dépôt ne peut plus lever une contradiction ? Et comme entité adjudicatrice : votre décision d'éviction repose-t-elle sur plus d'un motif autonome, et avez-vous documenté par écrit votre réserve émise lors d'un tour précédent ?
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →