La SOFICO écarte l’offre d’A2 pour l’entretien autoroutier au motif de ‘prix anormaux’, sur la base de rendements qu’elle n’a jamais soumis à A2 — le Conseil d’État suspend
Lorsque la SOFICO a attribué pour la deuxième fois à Krinkels le marché de services de nettoyage et d’entretien des espaces verts le long des autoroutes wallonnes et a déclaré l’offre d’A2 irrégulière au motif que ses prix seraient anormaux, elle l’a fait sur la base d’une analyse ‘empirique’ reposant en réalité sur des données générales de rendement qu’elle n’avait jamais soumises à A2 — et comme l’article 36, §3, alinéa 3, de l’arrêté royal du 18 avril 2017 exige précisément que de telles données externes soient communiquées pour réaction, le Conseil d’État a suspendu l’attribution.
Que s'est-il passé ?
Cette affaire est le troisième épisode d’un litige persistant relatif à un marché de services de la SOFICO — la Société wallonne de financement complémentaire des infrastructures — portant sur le ‘brossage, curage, propreté, d’entretien des espaces verts autoroutier’, en bref le nettoyage, le curage et l’entretien des espaces verts le long des autoroutes wallonnes (cahier spécial des charges SOFICO-21-1036). Auparavant, par l’arrêt n° 255.119 du 28 novembre 2022, le Conseil d’État avait suspendu l’exécution d’une première décision d’attribution. Le 16 décembre 2022, la SOFICO a retiré cette décision suspendue et a adopté une nouvelle décision d’attribution : le marché est de nouveau allé à la SA Krinkels, et l’offre de la SA A2 a de nouveau été jugée irrégulière. Le 3 janvier 2023, A2 a demandé, en extrême urgence, la suspension de cette nouvelle décision ; Krinkels est intervenue comme bénéficiaire, ce que le Conseil a admis. Le cœur du litige portait sur les prix d’A2. La SOFICO soupçonnait que plusieurs prix unitaires d’A2 étaient anormaux et en a demandé justification. Le Bureau des Prix s’étant déclaré dans l’impossibilité de rendre un avis, la SOFICO a procédé à ‘une analyse des prix par une approche empirique, basée sur l’expérience générale du pouvoir adjudicateur, et en comparant les offres de la SA A2, de la SA Sogeplant et de la SA Krinkels entre elles’. Sur cette base, elle a estimé que plusieurs rendements annoncés par A2 étaient surélevés — et que ses prix ne pouvaient donc être justifiés. A2 a fait valoir que la SOFICO avait ainsi tenu compte de données ne provenant pas d’elle (notamment ‘les rendements escomptés pour ce type de marché’ et l’expérience de Krinkels tirée de marchés antérieurs), sans soumettre ces données à A2 pour qu’elle puisse y réagir, comme l’exige l’article 36, §3, alinéa 3, de l’arrêté royal du 18 avril 2017. Le Conseil d’État a opéré une distinction. Pour le prix de Krinkels relatif au poste 188, il n’y avait prima facie pas de problème : il avait été admis sur la base de la propre justification de Krinkels, et les données y afférentes n’ont pas été utilisées contre A2. Mais il ressortait de la décision attaquée elle-même que la SOFICO, faute d’avis du Bureau des Prix, avait fondé son appréciation des justifications de prix sur des données générales dont elle disposait — notamment ‘les rendements escomptés pour ce type de marché’ — et que, à cette aune, elle avait admis certaines justifications et rejeté les autres, à savoir celles d’A2. Cette manière de procéder, a jugé le Conseil, impliquait que le pouvoir adjudicateur utilisait des données ne provenant pas d’A2 et qui ne lui avaient pas été soumises pour réaction conformément à l’article 36, §3, alinéa 3. Cela affecte les droits de la défense et le principe d’égalité, que l’article 69.3 de la directive 2014/24/UE vise précisément à garantir. Le Conseil a tenu le moyen pour sérieux en cette deuxième branche. Les arguments de Krinkels — qu’A2 n’aurait subi aucun grief puisqu’elle avait construit son prix indépendamment des rendements de Krinkels, que les données étaient confidentielles, et que la SOFICO avait rejeté les justifications d’A2 sur ses propres motifs — n’ont pas convaincu prima facie : utiliser des données non communiquées pour conclure à l’anormalité de prix et à l’irrégularité substantielle d’une offre pèse en soi. Le 8 février 2023, le Conseil a ordonné la suspension de la décision d’attribution du 16 décembre 2022 ainsi que l’exécution immédiate de son arrêt, a réservé les dépens et a maintenu la confidentialité des offres et des justifications de prix.
Pourquoi c'est important ?
L’arrêt clarifie un point fin mais décisif dans l’examen des prix anormaux : ce qu’un pouvoir adjudicateur peut utiliser pour apprécier la justification de prix d’un soumissionnaire. L’article 36, §3, alinéa 3, de l’arrêté royal du 18 avril 2017 permet à l’autorité de tenir compte de données ne provenant pas du soumissionnaire — ses propres connaissances, son expérience, des données de marché — mais y attache une condition ferme : ces données doivent d’abord être soumises au soumissionnaire pour qu’il puisse y réagir. Ce n’est pas une formalité pour la forme : cela garantit les droits de la défense et le principe d’égalité, et découle directement de l’article 69.3 de la directive européenne sur les marchés publics. Cet arrêt montre avec quelle facilité une autorité franchit cette ligne : en menant, faute d’avis sur les prix, une analyse ‘empirique’ fondée sur des ‘rendements escomptés’ et une comparaison mutuelle des offres, la SOFICO s’est en réalité appuyée sur des données générales qu’elle n’avait pas soumises à A2 — et cela a suffi à obtenir la suspension. Pour les soumissionnaires, c’est une défense précieuse lorsque leur offre est écartée pour ‘prix anormalement bas’. Pour les autorités, c’est une règle de procédure claire : qui invoque ses propres données ou des données externes pour rejeter un prix doit d’abord les mettre sur la table. L’affaire illustre aussi la ténacité de tels litiges : après une première attribution suspendue et un retrait, la deuxième décision d’attribution a échoué elle aussi.
La leçon
Si votre offre est écartée parce que vos prix seraient anormaux (trop bas), examinez sur quoi exactement l’autorité fonde son appréciation. Si elle a rejeté votre justification sur la base de données ne provenant pas de vous — ‘rendements escomptés’, chiffres de marché, expérience d’autres marchés, comparaison avec des concurrents — elle devait d’abord vous soumettre ces données pour réaction (article 36, §3, alinéa 3, de l’arrêté royal du 18 avril 2017). Si elle ne l’a pas fait, vous disposez d’un moyen solide. Demandez expressément, dans votre demande d’accès ou dans votre requête, sur quelle base l’appréciation des prix repose. Si vous êtes autorité, la leçon est stricte : vous pouvez utiliser vos propres connaissances et des données externes pour apprécier une justification de prix, mais uniquement si vous soumettez ces données au préalable au soumissionnaire et le laissez réagir — y compris, et surtout, lorsque le Bureau des Prix ne peut rendre d’avis et que vous vous rabattez sur une analyse ‘empirique’ qui vous est propre. Une comparaison entre offres qui repose en fait sur des données générales non communiquées mine l’attribution.
Posez-vous la question
Savez-vous sur la base de quelles données précises l’autorité a rejeté votre justification de prix — vos propres pièces, ou des données provenant de l’extérieur ? D’éventuelles données externes (rendements escomptés, chiffres de marché, expérience d’autres marchés) vous ont-elles été soumises avant la décision pour que vous puissiez réagir, comme l’exige l’article 36, §3, alinéa 3 ? En tant qu’autorité : soumettez-vous au soumissionnaire, au préalable, chaque donnée ne provenant pas de lui et qui pèse dans votre appréciation des prix ? Réalisez-vous qu’une analyse de prix ‘empirique’ fondée sur une comparaison mutuelle des offres peut en réalité reposer sur des données générales que vous auriez dû communiquer ? Tenez-vous compte de ce que la violation de ce devoir de communication affecte les droits de la défense et le principe d’égalité, et peut, à elle seule, conduire à la suspension ?
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →