Annulation de l'attribution du marché d'entretien autoroutier MI62 à SA Krinkels — seuils de rendement fixés a posteriori et arbitrairement par la SOFICO pour l'examen des prix de SA A2 méconnaissent le principe patere legem quam ipse fecisti et le principe de transparence — procédure abrégée après suspension
Le Conseil d'État a annulé, par la procédure abrégée de l'article 17, § 6, des lois coordonnées, la décision de la SOFICO d'attribuer à la SA Krinkels le marché de services d'entretien autoroutier MI62 (brossage, curage, propreté, entretien des espaces verts) et de déclarer irrégulière l'offre de la SA A2, au motif que la SOFICO avait, dans le cadre de l'examen des prix apparemment anormaux, fixé a posteriori et arbitrairement des seuils de rendement (poste 81) et de durée (poste 82) qui modifiaient la portée des prescriptions du marché en violation du principe patere legem quam ipse fecisti et du principe de transparence.
Que s'est-il passé ?
La SOFICO a lancé un marché public de services ayant pour objet « MI62 bail de brossage, curage, propreté, d'entretien des espaces verts autoroutier » (référence SOFICO-21-1036). Trois soumissionnaires ont déposé offre, dont la SA A2 (offre la plus basse à 2.496.954,82 € HTVA, dans la fourchette d'estimation de la SOFICO de 2.165.000 à 4.150.000 € HTVA) et la SA Krinkels. Le Bureau des prix a indiqué être dans l'impossibilité de rendre un avis, le marché faisant partie de nouveaux marchés types comportant des postes non normalisés propres à chaque district autoroutier. La SOFICO a alors procédé à une analyse empirique des prix, basée sur son expérience et la comparaison des offres. Par courrier du 2 septembre 2021, la SOFICO a invité la SA A2 à justifier certains prix. Celle-ci a fourni des justifications détaillées en septembre 2021, prenant en compte la position géographique des tronçons, les moyens techniques et humains, les coûts financiers et les délais d'exécution. La SOFICO a accepté ces justifications pour les postes 1, 2, 16, 171, 188 et 254, mais les a rejetées pour les postes 45, 46, 81, 82, 159 et 160 en raison de rendements jugés « surévalués ». Plus d'un an et demi plus tard, par courrier du 29 mars 2023, la SOFICO a sollicité un complément de justification de prix en fixant des seuils de rendement : pour le poste 81, un rendement supérieur à 18.000 m²/heure/homme était jugé irréaliste ; pour le poste 82, une durée inférieure à 32 heures était jugée irréaliste. Ces seuils étaient fondés, selon la SOFICO, sur les données de l'annexe D du cahier spécial des charges. La SA A2 a recommuniqué ses justifications et s'est étonnée de cette manière de procéder, mais la SOFICO n'a apporté aucune réponse avant la décision d'attribution du 20 juin 2023. Par cette décision, la SOFICO a déclaré l'offre de la SA A2 irrégulière pour anormalité des prix et a attribué le marché à la SA Krinkels, en se fondant sur trois ordres de considérations : la demande de modification de prix par A2 lors de la prolongation de son offre, le caractère irréaliste des rendements et durées annoncés, et le caractère lacunaire des justifications. Par l'arrêt n° 257.136 du 27 juillet 2023, le Conseil d'État avait déjà suspendu l'exécution de cette décision, jugeant le moyen sérieux en sa première branche. Ni la SOFICO ni la SA Krinkels n'ont introduit de demande de poursuite de la procédure dans le délai de trente jours suivant la notification de l'arrêt de suspension. Le Conseil a dès lors mis en œuvre la procédure abrégée de l'article 17, § 6. Il a confirmé l'appréciation de l'arrêt de suspension : la portée et le caractère attribués aux données de l'annexe D dans le cadre de la vérification des prix n'avaient nullement été annoncés comme tels dans les documents du marché ; la SOFICO avait modifié la portée des prescriptions du marché en considérant qu'un écart de rendement à la hausse (poste 81) ou de durée à la baisse (poste 82) attestait nécessairement l'anormalité des prix ; cette modification méconnaissait le principe patere legem quam ipse fecisti et le principe de transparence, dès lors que tous les soumissionnaires n'avaient pas été mis en mesure d'élaborer leurs prix en connaissance des conditions du marché telles que finalement entendues et appliquées par la SOFICO. L'acte attaqué a été annulé. Dépens à charge de la SOFICO : droit de rôle 200 euros, contribution 24 euros, indemnité de procédure 770 euros.
Pourquoi c'est important ?
Cet arrêt clarifie les limites du pouvoir adjudicateur dans l'examen des prix apparemment anormaux. Le pouvoir adjudicateur ne peut, après le dépôt des offres, ériger en seuils de régularité des données chiffrées figurant dans les documents du marché (comme un délai d'exécution estimé ou une surface à traiter) sans avoir annoncé préalablement que ces données constitueraient des critères minimaux dont le non-respect entraînerait l'écartement de l'offre. Un délai estimé ne peut être transformé en délai minimal contraignant, et une surface indiquée ne peut servir à imposer un rendement maximal. Fixer de tels seuils a posteriori — fût-ce sur la base de données initialement présentes dans les documents du marché — modifie la portée des prescriptions du marché et méconnaît le principe patere legem quam ipse fecisti ainsi que le principe de transparence. L'arrêt rappelle également que lorsqu'une décision d'écartement repose sur la combinaison de plusieurs ordres de considérations, un grief sérieux portant sur l'un d'eux suffit à vicier l'ensemble de la décision. Enfin, il illustre le mécanisme de la procédure abrégée d'annulation de l'article 17, § 6 : lorsque la partie adverse ne demande pas la poursuite de la procédure après un arrêt de suspension, le Conseil peut directement annuler l'acte sur la base du moyen jugé sérieux.
La leçon
En tant que pouvoir adjudicateur : si vous entendez utiliser des données chiffrées (surfaces, délais estimés, rendements) comme seuils de référence dans le cadre de l'examen des prix apparemment anormaux, annoncez-le clairement et préalablement dans les documents du marché. Ne transformez pas a posteriori un délai d'exécution estimé en délai minimal contraignant ni une surface en seuil de rendement. Communiquez les données et la méthodologie de votre analyse des prix de manière transparente et en temps utile, de façon à permettre un débat contradictoire effectif. En tant que soumissionnaire : fournissez des justifications de prix aussi détaillées que possible dès la première demande (moyens techniques, humains, expérience régionale, matériel spécifique, synergies). Si le pouvoir adjudicateur vous oppose des seuils qui ne figuraient pas dans les documents du marché, contestez leur caractère a posteriori et invoquez les principes de transparence et patere legem quam ipse fecisti.
Posez-vous la question
En tant que pouvoir adjudicateur : les seuils de rendement ou de durée que vous utilisez pour évaluer les prix étaient-ils clairement annoncés dans les documents du marché comme des critères minimaux ? Les soumissionnaires pouvaient-ils connaître ces seuils lors de l'élaboration de leurs prix ? Votre analyse des prix repose-t-elle sur des données objectivement établies ou sur une appréciation a posteriori ? En tant que soumissionnaire : vos justifications de prix détaillent-elles concrètement les moyens techniques et humains, la méthodologie de travail et les facteurs expliquant vos rendements ? Les seuils opposés par le pouvoir adjudicateur étaient-ils prévus dans les documents du marché ou ont-ils été fixés a posteriori ?
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →