Construction d'une école à Jemeppe-sur-Sambre : deuxième schorsing – répondre à une demande de justification de prix en invoquant une erreur matérielle ne constitue pas une modification unilatérale de l'offre
Le Conseil d'État ordonne, pour la deuxième fois, la suspension de l'exécution de la décision de la Communauté française d'attribuer le marché de construction d'une école fondamentale à Jemeppe-sur-Sambre, parce que la partie adverse a commis une erreur manifeste d'appréciation en qualifiant d'irrégularité substantielle (modification unilatérale de l'offre) le fait que la requérante, en réponse à une demande de justification du prix du poste 71.11.1.a, a invoqué une erreur matérielle — une telle réponse ne constituant pas une modification de l'offre imputable à la requérante, d'autant que la partie adverse n'a elle-même pas procédé à la modification.
Que s'est-il passé ?
La Communauté française a lancé un marché de travaux pour la construction d'une école fondamentale et abords à Jemeppe-sur-Sambre (rue François Hittelet 89). Le marché a déjà fait l'objet d'un premier arrêt de suspension (n° 258.616 du 26 janvier 2024), à la suite duquel la Communauté française a retiré la première décision d'attribution du 8 décembre 2023, refait le rapport d'analyse des offres et adopté une nouvelle décision d'attribution le 6 février 2024, attribuant le marché au groupement BEMAT – Les entreprises Gilles Moury pour 11.028.000,15 EUR HTVA. Six des sept soumissionnaires ont été écartés pour irrégularité substantielle. L'offre de Tradeco a été écartée au motif qu'elle aurait été modifiée après son dépôt, en violation du principe d'intangibilité des offres. L'irrégularité reprochée résidait dans le fait que, dans sa réponse à la demande de justification du prix unitaire du poste 71.11.1.a, Tradeco avait invoqué une erreur matérielle dans l'établissement de ce prix et avait demandé sa rectification. La partie adverse avait qualifié cette démarche de modification unilatérale de l'offre. Le Conseil a jugé que l'on ne pouvait, prima facie, constater la modification reprochée à la requérante. D'une part, c'est pour apporter les justifications demandées que Tradeco avait invoqué ce qu'elle estimait être une erreur matérielle. D'autre part, si la référence au pouvoir de rectification du pouvoir adjudicateur devait être comprise comme une demande de modification, une telle demande n'emporterait pas ipso facto une modification unilatérale de l'offre imputable à la requérante. En outre, la partie adverse n'avait elle-même pas modifié l'offre, puisqu'elle estimait que l'erreur alléguée ne pouvait être considérée comme une erreur matérielle. Il y a donc erreur manifeste d'appréciation et méconnaissance de l'article 76 de l'AR. Le moyen est sérieux. La balance des intérêts ne s'oppose pas à la suspension (identique au premier arrêt). Suspension ordonnée.
Pourquoi c'est important ?
Cet arrêt clarifie la distinction entre une modification unilatérale de l'offre (irrégularité substantielle) et une réponse à une demande de justification de prix dans laquelle le soumissionnaire invoque une erreur matérielle. Invoquer une erreur matérielle dans le cadre d'une justification de prix — même si le pouvoir adjudicateur ne reconnaît pas cette erreur comme telle — ne constitue pas une modification unilatérale de l'offre, car : (1) le soumissionnaire répond à une invitation du pouvoir adjudicateur ; (2) une demande de rectification ne constitue pas ipso facto une modification imputable au soumissionnaire ; (3) si le pouvoir adjudicateur refuse la rectification, l'offre n'a de facto pas été modifiée. Le contexte est particulièrement significatif : il s'agit de la deuxième suspension ordonnée dans la même procédure de marché, la première ayant déjà été prononcée par l'arrêt n° 258.616 du 26 janvier 2024. Le pouvoir adjudicateur a donc failli une seconde fois dans sa nouvelle décision d'attribution, malgré la refonte du rapport d'analyse.
La leçon
En tant que pouvoir adjudicateur : lorsqu'un soumissionnaire, en réponse à votre demande de justification de prix, invoque une erreur matérielle, ne qualifiez pas automatiquement cette réponse de modification unilatérale de l'offre. Distinguez clairement entre : (a) le soumissionnaire qui modifie effectivement son offre de manière unilatérale et (b) le soumissionnaire qui, en réponse à votre invitation, apporte des justifications incluant l'invocation d'une erreur matérielle. Si vous ne reconnaissez pas l'erreur matérielle et ne procédez pas à la rectification, l'offre n'est de facto pas modifiée. En tant que soumissionnaire : vous pouvez invoquer une erreur matérielle dans votre réponse à une justification de prix sans que cela constitue automatiquement une modification de votre offre. Veillez toutefois à formuler votre réponse comme une justification (et non comme une demande unilatérale de modification).
Posez-vous la question
En tant que pouvoir adjudicateur : ai-je correctement distingué entre une modification unilatérale de l'offre et une justification de prix invoquant une erreur matérielle ? Si je refuse de reconnaître l'erreur matérielle, l'offre a-t-elle effectivement été modifiée ? En tant que soumissionnaire : ma réponse à une demande de justification de prix est-elle formulée comme une justification et non comme une modification unilatérale de mon offre ?
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →