Rejet du recours : irrégularité substantielle validée pour incohérence entre 15 ETP annoncés et 0,5 ETP justifié dans les prix — moyens RGPD irrecevables faute d'intérêt
Le recours en annulation de Venturis contre la décision de VIVAQUA d'écarter son offre pour le marché de recouvrement de factures d'eau impayées est rejeté — l'incohérence entre les 15 équivalents temps-plein annoncés comme spécifiquement dédiés au marché et le coût justifié correspondant à 0,5 ETP constitue valablement une irrégularité substantielle, et les moyens contestant la modification du cahier des charges relative au transfert de données vers la Tunisie (RGPD) sont irrecevables à défaut d'intérêt, l'offre devant en toute hypothèse être écartée pour la première irrégularité.
Que s'est-il passé ?
VIVAQUA, intercommunale bruxelloise de distribution d'eau, lance par procédure négociée directe avec mise en concurrence préalable (secteurs spéciaux) un marché de services juridiques pour le recouvrement amiable et judiciaire des factures de consommation d'eau impayées en Région de Bruxelles-Capitale. Le cahier spécial des charges comporte des exigences détaillées en matière de RGPD, notamment sur le transfert de données à caractère personnel en dehors de l'UE. Dans sa version initiale de janvier 2019, seul le transfert vers des pays bénéficiant d'une décision d'adéquation de la Commission européenne est autorisé. En mars 2019, un premier erratum élargit cette possibilité aux garanties de l'article 46 du RGPD (clauses contractuelles types). Toutefois, en mai 2019, dans le cadre des négociations, VIVAQUA revient sur cette modification et supprime la référence à l'article 46, ne permettant plus que les transferts vers des pays avec décision d'adéquation. Onze offres sont déposées, dont celle de Venturis qui dispose d'une filiale en Tunisie (pays sans décision d'adéquation) vers laquelle elle envisage de transférer des données. Venturis conteste cette modification dans son offre finale (BAFO) et maintient son modèle opérationnel tunisien. VIVAQUA déclare l'offre de Venturis substantiellement irrégulière sur deux motifs. Premier motif : non-conformité au point 2.7.2 du cahier des charges en matière de RGPD (transfert de données vers la Tunisie). Second motif : incohérence quant au nombre d'ETP affectés au marché — Venturis annonce 15 ETP spécifiquement dédiés à la phase amiable, mais sa justification des prix ne couvre que le coût de 0,5 ETP (un demi-salaire d'un agent en Tunisie). Le marché est attribué à Euro Fides Credit Management. Venturis invoque deux moyens. Le premier moyen, seconde branche, conteste le caractère substantiel de la seconde irrégularité (ETP). Le Conseil d'État examine la notion d'équivalent temps-plein : il s'agit d'une mesure du temps de travail total sur base temps plein. Venturis avait identifié 15 personnes susceptibles de travailler sur le recouvrement amiable, mais avait utilisé à tort le terme 'ETP' puisque ces personnes n'étaient pas exclusivement affectées au marché, et Venturis s'était abstenue de préciser la quantité de travail que chacune consacrerait effectivement au marché. Le Conseil constate l'incohérence entre les 15 'ETP' annoncés et les 0,5 ETP déduits de la justification des prix. Cette incohérence empêchait la comparaison des offres sur le critère 'qualité de l'équipe proposée' et créait une incertitude sur l'engagement réel de Venturis. L'irrégularité est substantielle au sens de l'article 74, § 1er, alinéa 3, de l'AR du 18 juin 2017. Le moyen est non fondé. Le premier moyen, première branche (modification illégale du cahier des charges en cours de négociations) et le deuxième moyen (illégalité du point 2.7.2 au regard du RGPD — articles 28, 45 et 46) sont déclarés irrecevables à défaut d'intérêt : l'offre de Venturis devant en toute hypothèse être déclarée nulle en raison de la première irrégularité substantielle (ETP), les violations alléguées relatives au RGPD n'ont pas, à elles seules, lésé ou risqué de léser la requérante. L'article 14 de la loi du 17 juin 2013 exige une lésion effective ou un risque de lésion. La perspective de faire recommencer la procédure ab initio ne suffit pas à démontrer cette lésion. La question préjudicielle suggérée par Venturis (interprétation des articles 28, 45 et 46 RGPD quant à la liberté du responsable du traitement de limiter les bases juridiques de transfert) n'est pas posée à la CJUE car elle est sans incidence sur la solution du litige. Le recours est rejeté.
Pourquoi c'est important ?
Cet arrêt apporte des enseignements importants sur trois plans. Premièrement, sur la notion d'équivalent temps-plein dans les critères d'attribution : lorsqu'un soumissionnaire est invité à indiquer le nombre d'ETP spécifiquement dédiés, il doit utiliser ce terme dans son acception correcte (mesure du temps de travail total) et non comme une simple indication du nombre de personnes susceptibles d'intervenir. L'incohérence entre le nombre d'ETP annoncé et la justification des prix constitue une irrégularité substantielle car elle empêche la comparaison des offres et crée une incertitude sur l'engagement réel. Deuxièmement, sur l'intérêt au moyen en marchés publics : lorsqu'une offre est valablement écartée pour une irrégularité substantielle, le soumissionnaire n'a pas d'intérêt à contester une seconde irrégularité, même si celle-ci porte sur une clause prétendument illégale du cahier des charges. L'article 14 de la loi du 17 juin 2013 exige une lésion ou un risque de lésion en lien causal avec la violation alléguée. Troisièmement, sur le RGPD et les marchés publics : bien que les moyens RGPD soient déclarés irrecevables, l'arrêt laisse ouverte la question de savoir si un pouvoir adjudicateur peut limiter les bases juridiques de transfert de données vers des pays tiers (uniquement décision d'adéquation, sans les garanties de l'article 46 RGPD).
La leçon
En tant que soumissionnaire : lorsque vous indiquez un nombre d'ETP spécifiquement dédiés à l'exécution d'un marché, assurez-vous que ce nombre est cohérent avec votre justification des prix. Le terme 'ETP' désigne une mesure du temps de travail effectif, pas le nombre de personnes disponibles. Si votre personnel est partagé entre plusieurs clients, précisez clairement la quotité de temps effectivement dédiée. En tant que pouvoir adjudicateur : veillez à ce que vos demandes de précisions aux soumissionnaires soient formulées de manière univoque, notamment sur la distinction entre personnel 'spécifiquement dédié' et 'exclusivement affecté'. Sur le plan du RGPD : si vous entendez limiter les possibilités de transfert de données vers des pays tiers, prévoyez-le dès la version initiale du cahier des charges et n'attendez pas la phase de négociations pour modifier cette exigence. Enfin, en tant que soumissionnaire dont l'offre est écartée pour deux irrégularités : concentrez votre défense sur la contestation de chaque irrégularité, car l'irrecevabilité pour défaut d'intérêt peut vous priver de l'examen de moyens importants si une seule irrégularité substantielle est maintenue.
Posez-vous la question
En tant que soumissionnaire, le nombre d'ETP que j'ai annoncé est-il cohérent avec ma justification des prix ? Ai-je clairement distingué entre les personnes disponibles et le temps de travail effectif dédié au marché ? En tant que pouvoir adjudicateur, mes exigences en matière de RGPD et de transfert de données sont-elles claires dès les documents initiaux du marché ? Ai-je vérifié la cohérence entre le critère d'attribution 'qualité de l'équipe' et les justifications de prix des soumissionnaires ?
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →