Deuxième recours contre les poteaux basculants SNCB rejeté : distinction entre négociation et justification des prix, enquête spéciale sélective autorisée
Le Conseil d'État rejette également la demande d'un autre soumissionnaire contre la même attribution SNCB pour des poteaux basculants, précisant qu'une justification des prix n'est pas une négociation, que l'enquête spéciale sur les prix peut être appliquée sélectivement au premier classé, et que l'interrogation répétée est autorisée.
Que s'est-il passé ?
Cet arrêt concerne le même accord-cadre SNCB pour des poteaux basculants multifonctionnels que l'arrêt 261.081, mais a été introduit par la NV P., un autre soumissionnaire non retenu. Tandis que la NV D. (deuxième classée) a contesté l'attribution dans l'arrêt 261.081, la NV P. invoque ici deux moyens distincts. Le premier moyen invoquait un traitement inégal lors de la procédure de négociation. La NV P. soutenait que, contrairement à l'attributaire et au deuxième classé (la NV D.), elle n'avait pas véritablement eu l'occasion de négocier. La lettre de mai 2024 de la SNCB n'était en réalité pas une invitation à négocier mais simplement une question sur des prix apparemment anormaux. La NV P. faisait valoir que l'enquête spéciale sur les prix après la phase de négociation — au cours de laquelle l'attributaire a été interrogé à plusieurs reprises — constituait en fait des moments de négociation supplémentaires non offerts à la NV P. Le Conseil a rejeté cet argument. La lettre de la SNCB était adressée aux quatre soumissionnaires et les invitait expressément à « soumettre une offre adaptée pouvant servir d'offre finale ». C'est l'essence d'une phase de négociation. Le fait que les soumissionnaires aient été alertés sur des prix apparemment anormaux ne transformait pas cette démarche en exercice de justification des prix. La NV P., qui devait inclure son meilleur prix dans l'offre initiale vu la réserve du cahier des charges selon laquelle la SNCB pouvait attribuer sans négociation, ne pouvait s'attendre à des négociations ultérieures sur « des détails et conditions spécifiques ». Point crucial : le Conseil a jugé que l'enquête spéciale sur les prix après la phase de négociation diffère fondamentalement de la négociation : lors de la justification des prix, le soumissionnaire ne peut modifier ses prix mais doit expliquer ses prix existants. Il n'y avait pas de traitement inégal. Le second moyen, en deux branches, concernait l'enquête sur les prix. La première branche soutenait que la SNCB aurait dû mener une enquête spéciale sur les prix dès le stade des offres initiales, en se référant à l'article 44, §4, de l'arrêté royal (présomption légale à 15 % d'écart) et à la clause 01.4.4 du cahier des charges. Le Conseil a jugé — en cohérence avec l'arrêt 261.081 — que l'article 44, §4, ne s'applique pas à la procédure négociée simplifiée. De plus, le Conseil a analysé en détail la clause 01.4.4 : la référence en note de bas de page à « l'article 43 » de l'arrêté royal ne vise que l'enquête générale, pas l'enquête spéciale. La disposition selon laquelle seules les offres régulières passent à la phase suivante vise d'autres irrégularités que les prix apparemment anormaux. La SNCB ne s'était pas imposée dans le cahier des charges l'obligation de mener une enquête spéciale sur les offres initiales. Tant qu'elle ne l'avait pas fait, il n'y avait pas d'irrégularité substantielle dans l'offre initiale nécessitant annulation ou régularisation. La première branche n'était pas sérieuse. La seconde branche contestait l'acceptation de la justification des prix avec des arguments largement identiques à ceux de l'arrêt 261.081 : motifs vagues, éléments non distinctifs, absence de substantiation chiffrée. Le Conseil a statué de manière identique : les pièces confidentielles contenaient une analyse chiffrée détaillée, les motifs étaient plausibles et distinctifs, et les prix unitaires pour les postes non négligeables ne s'écartaient pas de plus de 10 % de l'estimation. L'argument de la NV P. selon lequel des prix inférieurs de 25 % à la moyenne ne peuvent par définition pas être conformes au marché a été rejeté — cela rendrait l'enquête spéciale inutile. Enfin, le Conseil a jugé que l'interrogation répétée de l'attributaire était autorisée en vertu de l'article 44, §2, in fine, de l'arrêté royal. L'enquête spéciale ne doit pas être appliquée à tous les soumissionnaires — la SNCB pouvait se limiter au premier classé. La seconde branche n'était pas sérieuse. La demande a été rejetée.
Pourquoi c'est important ?
Cet arrêt, conjointement avec l'arrêt 261.081, constitue un tandem instructif sur l'enquête sur les prix dans les secteurs spéciaux. Il ajoute trois leçons supplémentaires. Premièrement : la distinction fondamentale entre négociation et justification des prix — lors de la négociation, le soumissionnaire peut adapter son offre ; lors de la justification, il explique ses prix existants. Ce sont des phases distinctes ; la justification ne peut être assimilée à des moments de négociation supplémentaires. Deuxièmement : une clause du cahier des charges prescrivant une enquête générale sur les prix des offres initiales (avec renvoi en note à l'article 43 de l'arrêté royal) n'impose pas une enquête spéciale. Troisièmement : l'enquête spéciale ne doit pas être appliquée à tous les soumissionnaires — l'interrogation sélective du seul premier classé est autorisée et ne constitue pas un traitement inégal.
La leçon
En tant que pouvoir adjudicateur, distinguez nettement entre la phase de négociation (où les soumissionnaires peuvent adapter leurs offres) et l'enquête spéciale sur les prix (où le soumissionnaire doit justifier ses prix existants sans pouvoir les modifier). L'enquête spéciale peut être menée sélectivement sur le premier classé et ne doit pas être appliquée à tous. L'interrogation répétée en cas de première justification insuffisante est expressément autorisée par l'article 44, §2, in fine, de l'arrêté royal. Rédigez vos clauses relatives à la régularité et à l'enquête sur les prix de manière à ne pas impliquer involontairement une obligation d'enquête spéciale sur les offres initiales.
Posez-vous la question
Votre dossier d'attribution distingue-t-il clairement entre la phase de négociation et l'enquête spéciale sur les prix ? Comprenez-vous qu'une interrogation répétée sur les prix ne constitue pas un traitement inégal ? Vos clauses du cahier des charges relatives à l'enquête de régularité renvoient-elles correctement à l'enquête générale (art. 43 AR) plutôt qu'à l'enquête spéciale (art. 44 AR) ?
À propos de cette base de données
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