Annulation de l'attribution d'un marché de lubrifiants — modification en cours d'évaluation du sous-critère « produits éco-responsables » (cumulatif → alternatif) et motivation formelle inadéquate
Le Conseil d'État annule l'attribution d'un marché de fournitures de lubrifiants à la SPRL CARMANT, le pouvoir adjudicateur ayant modifié en cours d'évaluation le sous-critère « produits éco-responsables » en renonçant au caractère cumulatif des conditions, en violation des principes de transparence et d'égalité, sans mention dans la motivation formelle.
Que s'est-il passé ?
Le SPW lance en 2019 un marché public de fournitures de lubrifiants, détergents et produits divers pour les services de la Région wallonne, divisé en deux lots. La procédure ouverte initiale (CSC n° T0.05.01-18j247) échoue pour le lot 1 (trois offres déclarées irrégulières). Le SPW relance le lot 1 par procédure concurrentielle avec négociation (art. 38, §1er, al. 1er, 2° de la loi du 17 juin 2016) avec un nouveau cahier des charges (CSC n° T0.05.01-19c236). Trois soumissionnaires déposent une offre: SA PROLUB, SPRL CARMANT et ETS JULES-LOUIS DURAY. Le sous-critère « nombre de produits éco-responsables » (30 points) définit un produit éco-responsable par des conditions cumulatives: issu de la biomasse, provenant de l'agriculture biologique, biodégradable (>75% OCDE 301), non biocumulable, et certifié par un label (type Ecolabel). L'administration constate qu'aucun produit proposé ne satisfait à toutes les conditions cumulatives. Elle décide alors de faire une « application souple » en acceptant les produits répondant à une seule condition au lieu de l'ensemble. Résultat: DURAY obtient 30 points (26 produits), CARMANT 28,85 points (25 produits) et PROLUB 9,23 points (8 produits). Le marché est attribué à CARMANT le 16 janvier 2020. Dans un courriel du 6 mars 2020 adressé à PROLUB, le SPW reconnaît explicitement avoir constaté qu'aucun produit ne répondait à la définition du CSC et avoir décidé d'appliquer les critères de manière « souple ». Le Conseil d'État juge que cette modification du sous-critère en cours d'évaluation viole les principes de transparence et d'égalité (art. 4 loi du 17 juin 2016) et le principe patere legem quam ipse fecisti. Le Conseil constate également que la motivation formelle est inadéquate: l'application « souple » n'y est ni mentionnée ni expliquée. L'acte est annulé, les dépens (200 EUR de droit de rôle, 20 EUR de contribution et 770 EUR d'indemnité de procédure) sont mis à charge de la partie adverse.
Pourquoi c'est important ?
Cet arrêt est une illustration classique de l'interdiction de modifier les critères d'attribution en cours d'évaluation. Même lorsque le pouvoir adjudicateur constate que ses critères sont trop exigeants et qu'aucune offre n'y satisfait pleinement, la solution n'est pas d'appliquer les critères « souplement » mais de relancer la procédure avec des critères adaptés. L'argument de l'égalité de traitement — « nous avons été souples avec tout le monde » — ne résiste pas: la modification même du critère est une atteinte à la transparence, car elle prive les soumissionnaires de la possibilité de préparer leur offre en connaissance de cause. Si les soumissionnaires avaient su que des critères alternatifs (et non cumulatifs) seraient appliqués, ils auraient pu proposer d'autres produits. L'arrêt souligne aussi l'obligation de mentionner dans la motivation formelle toute application divergente des critères: un tableau de points sans explication ne suffit pas.
La leçon
En tant que pouvoir adjudicateur: si aucun soumissionnaire ne satisfait à un critère, ne le modifiez pas en cours d'évaluation. Relancez la procédure avec un cahier des charges adapté. L'application « souple » d'un critère constitue une modification de fait qui viole la transparence et l'égalité. Toute dérogation à la méthode annoncée doit figurer explicitement dans la motivation de la décision d'attribution. En tant que soumissionnaire: si le pouvoir adjudicateur a appliqué un critère différemment de ce qui était annoncé dans le cahier des charges, c'est un motif d'annulation. Conservez toute correspondance post-attribution dans laquelle le pouvoir adjudicateur reconnaît avoir adapté les critères.
Posez-vous la question
En tant que pouvoir adjudicateur: vos critères d'attribution sont-ils réalistes? Un critère cumulatif est-il vraiment ce que vous souhaitez, ou des critères alternatifs conviendraient-ils mieux? Avez-vous appliqué les critères exactement tels que définis dans le cahier des charges? La motivation formelle de votre décision d'attribution explique-t-elle la méthodologie réellement suivie? En tant que soumissionnaire: le pouvoir adjudicateur a-t-il modifié un critère en cours de procédure? La correspondance post-attribution révèle-t-elle une application « souple » ou « adaptée » des critères?
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →