Annulation de l'attribution du lot 2 de fournitures pharmaceutiques à base de pegfilgrastim — spécification technique discriminatoire excluant le lipegfilgrastim (Lonquex) — recevabilité sans offre (Grossmann)
Le Conseil d'État annule la décision d'IRIS-ACHATS du 30 septembre 2020 attribuant à Accord Healthcare le lot 2 du marché de fournitures pharmaceutiques à base de pegfilgrastim, la spécification technique du cahier des charges ayant été annulée par l'arrêt connexe n° 261.996 pour caractère discriminatoire — la requérante TEVA PHARMA BELGIUM, dont le produit Lonquex est à base de lipegfilgrastim, est recevable bien que n'ayant pas déposé d'offre, conformément à la jurisprudence Grossmann (C-230/02).
Que s'est-il passé ?
L'association de droit public IRIS-ACHATS lance un marché de fournitures portant sur des « spécialités pharmaceutiques à base de filgrastim et pegfilgrastim » (CSC n° IA/P0/2020/GCSF). Le lot 2 concerne spécifiquement les spécialités à base de pegfilgrastim. La SA TEVA PHARMA BELGIUM commercialise le médicament Lonquex, à base de lipegfilgrastim (code ATC L03AA14), qu'elle considère comme équivalent au pegfilgrastim. Interrogée, IRIS-ACHATS informe TEVA qu'une offre introduite avec le lipegfilgrastim serait considérée comme substantiellement irrégulière et écartée. TEVA décide de ne pas déposer d'offre et d'introduire des recours contre les décisions d'IRIS-ACHATS. Le marché (lot 2) est attribué le 30 septembre 2020 à la SRL ACCORD HEALTHCARE pour un montant de 660.000 euros HTVA. TEVA introduit un recours en annulation le 14 décembre 2020 contre cette décision d'attribution. Parallèlement, par l'arrêt connexe n° 261.996, prononcé le même jour, le Conseil d'État annule la décision d'IRIS-ACHATS du 5 mars 2020 approuvant les conditions du marché (le cahier des charges), pour caractère discriminatoire de la spécification technique du lot 2. Sur la recevabilité, le Conseil confirme que TEVA avait un intérêt à obtenir le marché: conformément à la jurisprudence Grossmann (CJUE, C-230/02), il serait excessif d'exiger d'un opérateur lésé par des clauses discriminatoires figurant dans les documents du marché qu'il dépose une offre alors que ses chances sont nulles. Sur le fond, le moyen unique est fondé: la décision d'attribution repose sur les prescriptions techniques du cahier des charges annulé par l'arrêt n° 261.996, elle est donc elle-même irrégulière. L'attribution est annulée. Les dépens (200 EUR droit de rôle, 20 EUR contribution, 770 EUR indemnité de procédure) sont mis à charge d'IRIS-ACHATS.
Pourquoi c'est important ?
Cet arrêt, lu conjointement avec l'arrêt connexe n° 261.996, illustre le contrôle juridictionnel des spécifications techniques en matière de fournitures pharmaceutiques. La spécification « à base de pegfilgrastim » excluait de facto le lipegfilgrastim (Lonquex) de TEVA, substance que la requérante considère comme équivalente. L'arrêt démontre l'effet en cascade de l'annulation d'un cahier des charges: l'attribution fondée sur ce cahier annulé est elle-même irrégulière. L'arrêt confirme par ailleurs l'application de la jurisprudence Grossmann en droit belge des marchés publics: un opérateur économique lésé par des spécifications discriminatoires est recevable à contester la décision d'attribution même sans avoir déposé d'offre, dès lors que ses chances d'obtenir le marché étaient nulles en raison de ces spécifications.
La leçon
En tant que pouvoir adjudicateur: lorsque vous rédigez des spécifications techniques pour des fournitures pharmaceutiques, ne limitez pas la description à une seule substance active si des alternatives thérapeutiquement équivalentes existent. Une spécification trop restrictive peut être jugée discriminatoire et entraîner l'annulation tant du cahier des charges que de l'attribution qui en découle. Si vous estimez qu'une seule substance active convient, motivez objectivement pourquoi les alternatives ne sont pas acceptables. En tant que soumissionnaire: si les spécifications techniques excluent votre produit et que le pouvoir adjudicateur confirme que votre offre serait écartée comme substantiellement irrégulière, vous n'êtes pas tenu de déposer une offre pour être recevable en justice (Grossmann). Vous pouvez contester directement le cahier des charges et la décision d'attribution.
Posez-vous la question
En tant que pouvoir adjudicateur: vos spécifications techniques désignent-elles une substance active spécifique? Avez-vous vérifié s'il existe des alternatives thérapeutiquement équivalentes? Si oui, avez-vous motivé pourquoi seule cette substance convient? En tant que soumissionnaire: les spécifications techniques excluent-elles votre produit? Le pouvoir adjudicateur a-t-il confirmé que votre offre serait écartée? Avez-vous contesté à la fois le cahier des charges et la décision d'attribution?
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →