Annulation partielle pour exigence discriminatoire du cahier des charges — l'obligation d'affiliation à une association de librairies indépendantes est disproportionnée par rapport à l'objet du marché et exclut des soumissionnaires sans justification objective
Le Conseil d'État annule l'attribution des lots 1, 2 et 4 d'un marché de fourniture de livres à une bibliothèque publique à Schaerbeek car l'exigence du cahier des charges imposant au soumissionnaire d'être membre d'une association de librairies indépendantes est discriminatoire, disproportionnée par rapport à l'objet du marché, et le pouvoir adjudicateur n'avance aucune justification objective pour la distinction.
Que s'est-il passé ?
La commune de Schaerbeek a lancé, par procédure négociée avec publication préalable, un marché pour la fourniture de livres et de jeux de société à la bibliothèque publique communale néerlandophone, estimé à 74.200 EUR TVA comprise. Le marché était divisé en sept lots : non-fiction adultes, romans adultes, bandes dessinées, livres pour la jeunesse, collection bulgare, guides de voyage et jeux de société. Un soumissionnaire pouvait déposer une offre pour trois lots au maximum (lots 1 à 6). Le point D « Spécifications techniques » du cahier des charges exigeait que le soumissionnaire pour les lots 1, 2 et 4 soit affilié à une association de librairies indépendantes. La SA S. a soumis une offre pour les lots 1, 2, 4 et 7, en déclarant être membre de « Boekhandels Vlaanderen ». Après une demande de précision, son offre pour les lots 1, 2 et 4 a été déclarée irrégulière car « Boekhandels Vlaanderen » ne répondait pas à la qualification d'association de librairies indépendantes. Les lots 1, 2 et 4 ont été attribués au seul soumissionnaire restant. La SA S. a demandé l'annulation de la décision d'attribution. En ce qui concerne la recevabilité, la partie adverse a soutenu que la SA S. avait perdu le droit d'invoquer l'illégalité de l'exigence du cahier des charges, faute d'avoir formulé une objection pendant la procédure de passation. Le Conseil a rejeté catégoriquement cette exception, en se référant à la jurisprudence Labonorm (arrêt d'assemblée générale n° 152.173 du 2 décembre 2005) : la possibilité de contester immédiatement les spécifications n'empêche pas d'invoquer leur illégalité contre des décisions ultérieures. Le Conseil a ajouté une considération de principe : exiger d'un soumissionnaire qu'il identifie et soulève chaque illégalité pendant la procédure pour préserver son accès au juge ne peut justifier que le comportement illégal d'une autorité ait des conséquences moins graves que l'omission du justiciable de le remarquer immédiatement. Le devoir de diligence incombe à l'autorité, non au justiciable (cf. Cour constitutionnelle 11 avril 2023, n° 59/2023, point B 17.2). Sur le fond, le Conseil a d'abord requalifié l'exigence : bien que figurant sous « Spécifications techniques », elle portait sur la qualité du soumissionnaire lui-même (affiliation à une association) et non sur les caractéristiques des produits offerts, constituant ainsi un critère de sélection au sens de l'article 71 de la loi du 17 juin 2016, et non une spécification technique au sens de l'article 53. Le Conseil a ensuite vérifié l'exigence au regard des principes d'égalité et de proportionnalité (articles 4 et 71, alinéa 2). Ni les documents de marché ni le dossier administratif n'expliquaient pourquoi l'affiliation à une association de librairies spécifiquement indépendantes était nécessaire. Les librairies membres de « Boekhandels Vlaanderen » et celles membres d'une association de librairies indépendantes exercent des activités essentiellement identiques : la fourniture et la vente de livres. La partie adverse n'a invoqué aucune différence justifiant un traitement inégal. La prétendue « garantie de qualité » n'a pas convaincu, d'autant plus que la partie adverse a elle-même affirmé que l'exigence n'était ni impossible ni difficile à remplir. L'attribution a été annulée pour les lots 1, 2 et 4.
Pourquoi c'est important ?
Cet arrêt est important pour deux raisons. Premièrement, il confirme la jurisprudence Labonorm (arrêt d'assemblée générale 152.173) et ajoute une considération de principe : le devoir de diligence incombe au pouvoir adjudicateur, non au soumissionnaire. Un soumissionnaire peut présumer que les exigences du cahier des charges sont légales et n'a pas à formuler d'objections préventives pour préserver son accès au juge. Deuxièmement, il illustre que les critères de sélection doivent être proportionnés à l'objet du marché.
La leçon
Formulez des critères de sélection proportionnés à l'objet du marché et pour lesquels une justification objective existe. Exiger l'affiliation à une organisation spécifique est problématique lorsque des organisations similaires offrent les mêmes services. Ne placez pas les critères de sélection sous « spécifications techniques » dans le cahier des charges — la qualification juridique découle du contenu, non de l'intitulé.
Posez-vous la question
Chaque critère de sélection dans votre cahier des charges est-il objectivement justifié au regard de l'objet du marché ? Votre critère exclut-il des soumissionnaires qui offrent essentiellement les mêmes services ? Le critère est-il correctement qualifié (sélection vs. spécification technique) ?
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →