Twaalf onzichtbare subcriteria onder ‘methodologie’: de Raad van State vernietigt de gunning van de Waalse Tonus-revisoraten in Charleroi en Frameries aan Ernst & Young en Deloitte

Wat gebeurde er?

Het Waalse Gewest schreef een opdracht voor diensten uit voor de revisorale opvolging van de beheersplannen van gemeenten in het kader van het Plan Tonus Axe 2. De opdracht betrof 52 gemeenten, was geraamd op 1.000.000 euro voor een geschatte duur van een jaar en was verdeeld in percelen. Het Publicatieblad van de Europese Unie maakte de aankondiging op 6 oktober 2007 bekend. Artikel 115 van het bestek somde vier gunningscriteria op in dalende volgorde van belang: de voorgestelde methodologie (40 punten), de prijs (30 punten), de kwaliteit en precisie van het voorgestelde rapportsjabloon (20 punten) en de voorgestelde bijkomende opdrachten (10 punten). Meer zei het bestek over de methodologie niet. Na de opening van de offertes op 19 november 2007 bleek de revisorenvennootschap TCLM onder meer te hebben ingeschreven voor lot 9 (Charleroi), waar ook Ernst & Young bood, en voor lot 22 (Frameries), waar Deloitte de concurrent was. Op 4 december 2007 gunde de minister van Binnenlandse Aangelegenheden en Ambtenarenzaken van de Waalse Regering lot 9 aan Ernst & Young voor 25.650 euro excl. btw (31.036,50 euro incl. btw) en lot 22 aan Deloitte voor 10.560 euro excl. btw (12.777,60 euro incl. btw). In Charleroi vond de minister de methodologie van Ernst & Young interessanter omdat ze aanvullende analyses voorstelde, zowel voor de gemeente als voor de geconsolideerde entiteiten. In Frameries oordeelde hij de methodologie en het rapportsjabloon van beide inschrijvers gelijkwaardig, gaf hij TCLM de voorkeur voor de bijkomende opdrachten, maar haalde Deloitte het op de prijs. TCLM kreeg de beslissingen op 16 januari 2008 betekend en stelde op 13 maart 2008 een annulatieberoep in. Deloitte en Ernst & Young kwamen tussen. De doorslag gaf punt 2.3 van het verslag van de beoordeling van de offertes. Daarin stond dat de methodologie, voor de percelen met meerdere offertes, was beoordeeld aan de hand van drie rubrieken — gemeente, geconsolideerde entiteiten en methodologie — met telkens vier parameters, zoals de methodologienota van 2002, voorstellen van aanvullende analyses, specifieke kennis van de gemeente of de entiteiten, de analyse van boekhoudkundige documenten, gesprekken met lokale beslissers en de deelname aan de begrotingswerkzaamheden van het CRAC en het DGPL. De Raad telde daarin twaalf subcriteria. Het Gewest verdedigde zich met het argument dat het geen subcriteria waren, maar objectieve elementen uit de offertes die de beoordeling van een bekend criterium onderbouwden; een aanbesteder kent de materie minder goed dan de inschrijvers en kan niet alles op voorhand vastleggen. Ernst & Young voegde eraan toe dat de parameters niet waren gewogen maar op gelijke voet geplaatst, en dat TCLM niet aantoonde welk nadeel ze had geleden. De Raad volgde dat niet. Bij een open procedure moeten alle elementen die de aanbesteder in aanmerking neemt om de economisch voordeligste offerte te bepalen, en hun relatief belang, bekend zijn wanneer de inschrijvers hun offerte voorbereiden (ATI EAC, C-331/04; Lianakis, C-532/06). Volgens het Hof van Justitie verzetten de beginselen van gelijke behandeling en transparantie zich ertegen dat de aanbesteder achteraf wegingscoëfficiënten en subcriteria vaststelt. Uit het bestek volgde niet noodzakelijk dat de ‘methodologie’, zonder meer als criterium opgegeven, moest worden beoordeeld op elementen als ‘specifieke kennis van de gemeente’, ‘specifieke kennis van de entiteiten’ of ‘deelname aan de begrotingswerkzaamheden (CRAC en DGPL)’. Dat zulke subcriteria en hun weging de voorbereiding van de offertes hadden kunnen beïnvloeden, was volgens de Raad niet betwistbaar. Het Gewest had punten toegekend of geweigerd naargelang de offertes aan die twaalf subcriteria beantwoordden, zoals de tabel in bijlage 4 van het verslag aantoonde, en had zo de bekendmakingsplicht van artikel 16 van de wet van 24 december 1993 geschonden. Het middel was gegrond in zijn derde onderdeel. De Raad vernietigde beide gunningsbeslissingen. De kosten van 425 euro werden verdeeld: 175 euro voor het Waalse Gewest en 125 euro voor elk van de tussenkomende partijen.

Waarom doet dit ertoe?

Dit is een vroege en zuivere Belgische toepassing van Lianakis. Het arrest toont waar de grens ligt tussen het ‘toelichten’ van een ruim gunningscriterium en het achteraf inbouwen van een eigen beoordelingsrooster. Een criterium als ‘methodologie’ zonder enige verdere omschrijving geeft de aanbesteder veel ruimte, maar die ruimte mag niet worden ingevuld met een gestructureerde lijst van twaalf beoordelingspunten die pas in het evaluatieverslag verschijnt en die de toekenning van punten stuurt. Vooral het argument van de aanbesteder — ‘dit zijn geen subcriteria, maar elementen uit de offertes zelf’ — haalde het niet, net zomin als het argument dat de parameters niet afzonderlijk gewogen waren. De Raad keek naar wat er feitelijk gebeurde: punten werden toegekend of geweigerd naargelang de offertes aan de parameters voldeden. Opvallend is ook de aard van sommige subcriteria. ‘Specifieke kennis van de gemeente’ ligt dicht bij een beoordeling van de inschrijver in plaats van de offerte, een spanning met het onderscheid tussen selectie en gunning die TCLM uitdrukkelijk aankaartte. De Raad besliste het arrest niet op dat punt, maar wie zulke elementen wil laten meetellen, moet ze in elk geval vooraf bekendmaken. Tot slot is het arrest een herinnering dat tussenkomende begunstigden een deel van de kosten dragen wanneer de gunning sneuvelt.

Gerelateerde arresten

• Arrest 260901 — Tegenpool: daar aanvaardde de Raad het gebruik van niet vooraf gewogen sub-subcriteria bij de beoordeling, omdat het binnen de strikte EU-voorwaarden bleef en de verzoeker geen concrete schending aantoonde.
• Arrest 221281 — Ook een Waalse dienstenopdracht waarin de grens tussen selectie- en gunningscriteria werd betwist; daar mocht ‘kwaliteit en betrouwbaarheid van de dienst’ wel als gunningscriterium.