Quai des Saulx in Bouillon: wie in het bestek de verkeerde erkenningscategorie vraagt, mag die fout niet zelf rechtzetten bij de gunning — NPA verliest haar opdracht aan het toezicht
De Raad van State weigert bij uiterst dringende noodzakelijkheid de beslissing van de gemeente Bouillon te schorsen om na de vernietiging van haar gunning door de Waalse toezichtsminister af te zien van de opdracht voor de heraanleg van de Quai des Saulx en de procedure te herbeginnen: dat de werkelijke aard van de werken de vereiste erkenning bepaalt, betekent niet dat de aanbesteder bij de gunning mag voorbijgaan aan de categorie die hij zelf — verkeerd — in de opdrachtdocumenten had opgelegd, ook niet ten voordele van de enige inschrijver met de ‘juiste’ erkenning.
Wat gebeurde er?
De gemeente Bouillon maakte in het Bulletin der Aanbestedingen van 4 februari 2011 een opdracht voor werken bekend voor de aanleg van de openbare ruimte aan de Quai des Saulx: werfinrichting, afbraak- en grondwerken, bodemwerken en verhardingen, muren, beplanting, meubilair en elektriciteit. De opdrachtdocumenten eisten van de inschrijvers een erkenning in klasse 3, categorie D (algemene bouwondernemingen). Zes inschrijvers dienden een offerte in: de NV NPA voor 497.122,57 euro, de NV Roiseux samen met de NV Hons voor 499.337,64 euro, Damilot voor 517.893,60 euro, de NV Theret et Fils voor 527.397,84 euro, de BVBA Homel Frères voor 541.688,88 euro en de NV Krinkels voor 604.341,00 euro. Vijf van hen legden een erkenning in categorie D voor. NPA niet: zij voegde erkenningen bij in onder meer categorie C en ondercategorie D1, met een nota waarin ze stelde dat ‘het merendeel van de uit te voeren werken onder de erkenning in categorie C valt’ en dat zij dus over de vereiste erkenningen beschikte. De ontwerper volgde die redenering in zijn verslag: de hoofdwerken vielen onder categorie C, de werken van categorie D waren bijkomstig, en de ruwbouwwerken (muren) hoorden eerder bij ondercategorie D1, waarvoor NPA wel erkend was. Hij steunde daarbij op een passage uit het Mémento 2011 over overheidsopdrachten van advocaat Patrick Thiel en op een arrest van het hof van beroep van Gent van 30 januari 2009: als de aanbesteder in het bestek verkeerdelijk een erkenningscategorie vermeldt, moet men kijken naar de werkelijke aard van de werken. Op 20 april 2011 gunde het college van burgemeester en schepenen de opdracht aan NPA, als laagste regelmatige offerte. De gemeente bezorgde die beslissing aan de toezichthoudende overheid, en op 14 juni 2011 vernietigde de Waalse minister van Plaatselijke Besturen en de Stad de gunning. Volgens de minister had de gemeente met kennis van zaken gegund aan een onderneming die niet in de juiste categorie erkend was en wier kandidatuur geweerd had moeten worden op grond van de kwalitatieve selectie. Had de gemeente zich in de categorie vergist, dan moest ze een rechtzettend bericht publiceren of, als dat niet meer kon, de procedure herbeginnen; ze mocht in geen geval gunnen op basis van bepalingen die niet in de opdrachtdocumenten stonden. Op 15 juni 2011 zag de gemeente af van de gunning en besliste ze de procedure te herbeginnen, mede omdat de Waalse administratie (DGO5) de stelling uit het Mémento niet deelde en de fout pas bij de opening van de offertes was ontdekt. NPA vorderde op 1 juli 2011 de schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid van beide beslissingen. De waarnemend voorzitter van de VIe vakantiekamer, staatsraad David De Roy, wees de vordering op 13 juli 2011 af, op eensluidend advies van auditeur Delvax. Tegen het toezichtsbesluit liep de vordering al vast op de ontvankelijkheid van de schorsing: zo’n besluit is geen beslissing van een aanbestedende overheid in de zin van de artikelen 65/14 en 65/15 van de wet van 24 december 1993, zodat de gewone voorwaarden van artikel 17 van de gecoördineerde wetten golden, waaronder een moeilijk te herstellen ernstig nadeel — en dat toonde NPA niet aan. Toch kon de Raad de wettigheid van het toezichtsbesluit incidenteel toetsen via artikel 159 van de Grondwet, omdat de vernietiging een feitelijk motief was van de beslissing van de gemeente. De exceptie van de gemeente dat NPA geen belang had, werd verworpen: als het toezichtsbesluit onwettig was, zou de oorspronkelijke gunning aan NPA herleven. Ten gronde haalde NPA niets. Ook als de werkelijke aard van de werken de vereiste erkenning bepaalt, volgt daaruit niet dat de aanbesteder bij de gunning mag voorbijgaan aan de fout in zijn eigen opdrachtdocumenten. De minister mocht de gunning dus vernietigen, en de gemeente kon na die vernietiging niet volhouden dat ze de opdracht wilde gunnen aan de enige aannemer wiens erkenning met de werkelijke aard van de werken overeenstemde. Artikel 18 van de wet van 24 december 1993 laat de aanbesteder bovendien toe af te zien van de opdracht of de procedure over te doen; die keuze moet op aanvaardbare motieven steunen, en dat deed ze hier op het eerste gezicht. Ook het argument dat een nieuwe procedure de mededinging vervalst omdat alle inschrijvers elkaars prijzen kennen, overtuigde niet: artikel 18 sluit dat niet uit, en omdat de gemeente in de nieuwe procedure logischerwijze een andere erkenning zou eisen, zouden er wellicht andere aannemers meedingen en sommige vroegere inschrijvers afhaken. De kosten werden aangehouden.
Waarom doet dit ertoe?
Een fout in de vereiste erkenningscategorie lijkt een detail, maar ze raakt de kern van de mededinging: de vermelding in het bestek bepaalt wie zich geroepen voelt om in te schrijven. Wie een algemene bouwonderneming (categorie D) vraagt, schrikt aannemers van wegen- en omgevingswerken (categorie C) af — en net die hadden misschien een betere prijs kunnen bieden. Daarom mag de aanbesteder een vergissing niet stilzwijgend bij de gunning rechtzetten, ook niet als die rechtzetting de ‘juiste’ juridische analyse is. Het arrest laat zien dat het argument uit de rechtspraak van het hof van beroep van Gent (de werkelijke aard van de werken telt) in deze schorsingsprocedure niet volstond: de Raad aanvaardde dat de toezichthoudende overheid de gunning vernietigde omdat ze steunde op bepalingen die niet in de opdrachtdocumenten stonden, en de minister zag daarin een schending van de transparantie en de gelijke behandeling. Daarnaast bevat het arrest twee procedurele lessen. Een toezichtsbesluit dat een gunning vernietigt, valt niet onder de bijzondere schorsingsregeling voor overheidsopdrachten, zodat de verzoeker een moeilijk te herstellen ernstig nadeel moet aantonen; maar de wettigheid ervan kan wel via artikel 159 van de Grondwet worden getoetst in het beroep tegen de uitvoeringsbeslissing van de gemeente. En het feit dat alle prijzen na een eerste procedure gekend zijn, verhindert niet dat de aanbesteder de procedure herbegint. Het arrest dateert van onder de oude wetgeving (wet van 24 december 1993), maar de redenering blijft relevant onder de huidige regels over de vrijheid om af te zien van gunning en over de gebondenheid van de aanbesteder aan zijn eigen opdrachtdocumenten.
De les
Als aanbesteder: controleer vóór de bekendmaking of de vereiste erkenningscategorie en -klasse overeenstemmen met de werkelijke aard en omvang van de werken. Ontdekt u een fout tijdens de indieningstermijn, publiceer dan een rechtzettend bericht; ontdekt u ze pas bij de opening van de offertes, dan zit er weinig anders op dan de procedure te herbeginnen. Gun nooit op basis van een selectievereiste dat u in gedachten had, maar niet in de opdrachtdocumenten opnam. Als inschrijver: vraagt het bestek een erkenning die u niet hebt, ook al bent u ervan overtuigd dat ze niet bij de werken past, stel die vraag dan vóór de indiening, zodat de aanbesteder kan rechtzetten. Een nota bij uw offerte die het bestek corrigeert, kan u de opdracht opleveren, maar ze ook doen verliezen zodra het toezicht of een concurrent tussenkomt. En wie een toezichtsbesluit wil laten schorsen, moet een concreet moeilijk te herstellen ernstig nadeel aantonen.
Te onthouden
- De werkelijke aard van de werken bepaalt de vereiste erkenning, maar dat geeft de aanbesteder niet het recht om bij de gunning voorbij te gaan aan een verkeerde categorie in zijn eigen opdrachtdocumenten.
- De toezichthoudende overheid mocht een gunning vernietigen aan een inschrijver die niet de in het bestek gevraagde erkenning had.
- Bij een fout in de opdrachtdocumenten: rechtzettend bericht, of als dat niet meer kan, de procedure herbeginnen.
- Een toezichtsbesluit is geen beslissing van een aanbestedende overheid; de bijzondere schorsingsregeling voor overheidsopdrachten geldt er niet voor, zodat een moeilijk te herstellen ernstig nadeel vereist is.
- De wettigheid van het toezichtsbesluit kan wel incidenteel worden getoetst via artikel 159 Grondwet, als het een motief is van de aangevochten beslissing van de gemeente.
- Artikel 18 van de wet van 24 december 1993 liet de aanbesteder toe de procedure te herbeginnen, ook al kenden alle inschrijvers elkaars prijzen.
- Arrest van vóór 2015: geen ECLI.
Waarop letten
- De overeenstemming tussen de gevraagde erkenningscategorie en de hoofdwerken van de opdracht.
- Nota’s of voorbehouden in een offerte die een selectievereiste van het bestek in vraag stellen.
- De rol van het administratief toezicht op gemeentelijke gunningsbeslissingen.
- Het onderscheid tussen de schorsingsregeling voor overheidsopdrachten en de gewone schorsingsvoorwaarden.
- De verplichting om een fout in de opdrachtdocumenten via een rechtzettend bericht te corrigeren.
- Het risico dat de prijzen van een eerste procedure bekend zijn bij een herbegin — en waarom dat de aanbesteder niet tegenhoudt.
Stel jezelf de vraag
Hebt u als aanbesteder nagekeken of de gevraagde erkenningscategorie overeenstemt met de hoofdwerken van de opdracht, en niet met bijkomstige posten? Weet u hoe u een fout in de opdrachtdocumenten tijdens de indieningstermijn rechtzet, en wanneer u de procedure beter herbegint? Als inschrijver: stelt u een vraag vóór de indiening als u een selectievereiste in het bestek onjuist vindt, in plaats van het zelf in uw offerte te corrigeren? Beseft u dat een gunning aan een niet-conforme inschrijver kan worden vernietigd door de toezichthoudende overheid, ook zonder klacht van een concurrent? Kunt u, als u een toezichtsbesluit aanvecht, een concreet moeilijk te herstellen ernstig nadeel aantonen? Houdt u rekening met de mogelijkheid dat de aanbesteder de procedure herbegint, ook al zijn de prijzen van de eerste ronde bij iedereen bekend?
Over deze databank
De Raad van State is het hoogste administratieve rechtscollege in België. Bij geschillen over overheidsopdrachten — van de gunning van een contract tot de uitsluiting van een inschrijver — is het de Raad van State die in laatste instantie oordeelt. De arresten in deze databank zijn door TenderWolf samengevat in begrijpelijke taal, met concrete lessen voor inschrijvers en aanbestedende overheden. Bekijk alle arresten →