Baggerwerken aan de Ringvaart om Gent: Boskalis zit 17 % onder het gemiddelde, verantwoordt in vier rondes elke post — en Ghent Dredging krijgt de prijsopbouw niet te zien
De Raad van State weigert de gunning van de baggerwerken aan het Noordervak van de Ringvaart om Gent door Waterwegen en Zeekanaal aan Boskalis bij uiterst dringende noodzakelijkheid te schorsen: na een uitvoerig, door de afdeling ATO begeleid prijsonderzoek motiveerden de beslissing en het gunningsverslag afdoende waarom de 17 % lagere prijs niet abnormaal was, en de aanbesteder hoefde de vertrouwelijke prijsopbouw van Boskalis niet aan de tweede laagste inschrijver mee te delen.
Wat gebeurde er?
De NV Waterwegen en Zeekanaal, afdeling Bovenschelde, schreef een openbare aanbesteding uit voor ‘Seine-Schelde. Ringvaart om Gent. Noordervak. Baggerwerken’ (bijzonder bestek 16EGGE/09/07): de verruiming van het Noordervak tot een bakprofiel voor schepen van klasse Vb, het transport van herbruikbare specie naar de site ’t Vliegveld in Lochristi en bodembescherming aan bepaalde kaaimuren. De raming bedroeg 6.495.400 euro excl. btw; de aankondiging verscheen op 29 oktober 2010. Bij de opening op 2 december 2010 lagen er acht offertes. De BV Boskalis was de laagste met 4.837.800 euro, de tijdelijke handelsvennootschap Ghent Dredging – Baggerbedrijf De Boer tweede met 5.297.730 euro. De offerte van Boskalis lag 17,18 % onder het gemiddelde van 5.841.564,79 euro, berekend volgens artikel 110, § 4, van het KB van 8 januari 1996, en dus onder het grensbedrag van 4.965.330,07 euro. Waterwegen en Zeekanaal vroeg op 3 december 2010 een prijsverantwoording. Boskalis wees op de restwaarde van de uitgetrokken metalen damplanken als oud ijzer (post 1.2.1), het hergebruik van uitgebroken breuksteen op een andere werf in Westkapelle (post 1.2.3) en haar uitvoeringswijze voor het baggeren (post 1.3.5). Omdat de offerte meer dan 15 % onder het gemiddelde lag en meer dan 250.000 euro bedroeg, ging het dossier volgens omzendbrief OW 2000/3 naar de afdeling Algemene Technische Ondersteuning (ATO). Die vond de verantwoording eerst te beperkt en te weinig gedetailleerd, en vroeg dat het baggeren samen met het transport en de berging in Lochristi (post 1.3.6) zou worden beoordeeld. Na twee bijkomende rondes, met onder meer een uitleg over het onderscheid tussen ‘droog’ en ‘nat’ baggeren, een detailbegroting met weekkosten van vaartuigen, vaarafstanden en offertes van onderaannemers, en een toeslag voor algemene kosten en winst van 5 %, gaf ATO op 23 december 2010 gunstig advies. Dezelfde dag werd de opdracht aan Boskalis gegund. Toen Ghent Dredging en De Boer op 19 januari 2011 de schorsing vorderden, trok Waterwegen en Zeekanaal die beslissing op 1 februari 2011 in. ATO bevestigde intussen dat de posten 1.3.5 en 1.3.6 samen 55,8 % van de offerte uitmaakten en ‘ontegensprekelijk de kern van de aanneming’ vormden. Om elke twijfel weg te nemen, vroeg de aanbesteder op 29 maart 2011 ook een verantwoording voor de 28 resterende posten. Die werd aanvaard, behalve voor post 1.3.9 (vervoer en afname van niet-herbruikbare specie), waarover Boskalis na een vraag van 10 mei 2011 nog een cijfermatige toelichting gaf. ATO bevestigde op 25 mei 2011 dat het vermoeden van abnormaliteit weerlegd was. Op 8 juni 2011 gunde Waterwegen en Zeekanaal de opdracht opnieuw aan Boskalis, op basis van een nieuw gunningsverslag van 1 juni 2011 dat het hele prijsonderzoek beschreef. Het door Boskalis berekende prijsvoordeel werd in de meegedeelde versie onleesbaar gemaakt. Ghent Dredging en De Boer vorderden op 4 juli 2011 opnieuw de schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid. Hun kritiek: de beslissing verwees naar niet meegedeelde adviezen, beperkte zich tot ‘nutteloze stijlformules’ als ‘realistisch’ en ‘aanvaardbaar’, en liet niet zien welke objectieve factoren het prijsverschil verklaarden. Bovendien zou de materiaalrecuperatie een te klein deel van de prijs uitmaken, en zou Boskalis voor de posten 1.3.7 en 1.3.8 ten onrechte dezelfde eenheidsprijs hebben geboden. Staatsraad Geert Van Haegendoren, voorzitter van de XIIe vakantiekamer, volgde het eensluidend advies van eerste auditeur Luc Vermeire en verwierp de vordering. De beslissing en het gunningsverslag motiveerden uitvoerig waarom de prijsverantwoording aanvaard werd. De aanbesteder hoefde de inhoud van de verantwoordingen en de prijsopbouw per post niet verder mee te delen: artikel 65/10 van de wet van 24 december 1993 beschermt vertrouwelijke commerciële gegevens, de verzoekers hadden hun eigen offerte ook als vertrouwelijk ingediend, en het lichten van die vertrouwelijkheid in een procedure zonder diepgaand onderzoek kon onomkeerbare gevolgen hebben. Van het ATO-advies was niet afgeweken. Voor specialisten als de verzoekers volstonden de vermelde elementen om te beoordelen of een lagere prijs verklaarbaar was — temeer omdat zij voor enkele van die posten zelf een negatieve prijs hadden geboden. Het prijsverschil van 459.930 euro tussen beide offertes kon volgens het dossier alleen al door het prijsvoordeel op de posten 1.2.1, 1.2.3 en 1.3.5 worden verklaard. De kritiek op de gelijke prijzen voor de posten 1.3.7 en 1.3.8 steunde op een bodemonderzoek dat de verzoekers niet voorlegden; bovendien hadden Herbosch-Kiere en Besix-Westconstruct die posten eveneens tegen dezelfde prijs geboden. De verzoekende partijen dragen de kosten van 350 euro, elk voor de helft; Boskalis draagt de kosten van haar tussenkomst, 125 euro.
Waarom doet dit ertoe?
Het arrest toont twee kanten van hetzelfde prijsonderzoek. Aan de kant van de aanbesteder is het een voorbeeld van hoe een grondig onderzoek van een abnormaal lijkende prijs eruitziet: verantwoording vragen, een kritisch extern advies (ATO) ernstig nemen, doorvragen tot de kernposten met cijfers en stavingstukken zijn onderbouwd, en dat traject in het gunningsverslag beschrijven. Waterwegen en Zeekanaal trok bovendien een eerste gunning in toen ze werd aangevochten, en breidde het onderzoek uit tot alle posten voor ze opnieuw gunde. Zo’n dossier is moeilijk aan te vallen. Aan de kant van de inschrijver toont het arrest de grenzen van de motiveringsplicht. De afgewezen inschrijver heeft recht op een afdoende motivering, maar niet op de detailbegroting van zijn concurrent: de prijsopbouw per post valt onder de vertrouwelijkheid van artikel 65/10, en in uiterst dringende noodzakelijkheid zal de Raad die vertrouwelijkheid niet lichten. De Raad hanteert daarbij een maatstaf die er in de praktijk toe doet: van een gespecialiseerde inschrijver mag worden verwacht dat hij uit de vermelde elementen — droog en nat baggeren, restwaarde van damplanken, hergebruik van breuksteen — zelf kan afleiden of een lagere prijs verklaarbaar is. Wie zelf negatieve prijzen biedt voor dezelfde posten, kan moeilijk volhouden dat de restwaarde bij de concurrent een raadsel is. En een technische grief moet met stukken worden gestaafd: een bodemonderzoek waarop men steunt, moet men ook voorleggen.
De les
Als inschrijver: vraag gerust inzage, maar verwacht niet dat u de prijsverantwoording van de concurrent te zien krijgt. Richt uw beroep op wat de motivering wel vermeldt, en toon concreet aan waarom die elementen het prijsverschil niet kunnen verklaren — met cijfers en met de stukken waarop u zich baseert. Let op tegenstrijdigheden met uw eigen offerte: wie zelf een negatieve prijs biedt voor het uittrekken van damplanken, kan de restwaarde bij een ander niet zomaar onaannemelijk noemen. Bereken ook of het prijsverschil tussen uw offerte en die van de begunstigde niet al verklaard wordt door de posten die de aanbesteder heeft onderzocht. Als aanbesteder: dit dossier is een sjabloon. Vraag verantwoording, laat een technisch advies toe dat kritisch is, vraag door tot de kernposten (hier samen 55,8 % van de offerte) met detailbegrotingen en stavingstukken zijn onderbouwd, en vat het onderzoek samen in het gunningsverslag zonder vertrouwelijke prijsgegevens prijs te geven. Twijfelt u na een aanvechting? Een eerste gunning intrekken en het onderzoek vervolledigen, is een verdedigbare weg.
Te onthouden
- Bij een aanbesteding is een gunningsbeslissing in beginsel afdoende gemotiveerd door de verwijzing naar de laagste regelmatige inschrijvingsprijs; ligt die prijs onder de 15 %-drempel, dan moet ook het prijsonderzoek gemotiveerd worden.
- De aanbesteder heeft een grote beoordelingsvrijheid bij het aanvaarden van een prijsverantwoording; de opsomming van objectieve factoren in artikel 110, § 3 is niet limitatief, maar het onderzoek moet zorgvuldig gebeuren.
- De aanbesteder hoeft de inhoud van de prijsverantwoordingen en de prijsopbouw per post niet mee te delen aan een concurrent: artikel 65/10 beschermt vertrouwelijke commerciële gegevens.
- In een procedure bij uiterst dringende noodzakelijkheid zal de Raad de vertrouwelijkheid van een prijsopbouw niet lichten, wegens het risico op onomkeerbare gevolgen voor het zakengeheim.
- Van gespecialiseerde inschrijvers mag worden verwacht dat zij uit de vermelde elementen (uitvoeringswijze, restwaarden, hergebruik) kunnen afleiden of een lagere prijs verklaarbaar is.
- De verantwoording van twee kernposten die samen 55,8 % van de offerte uitmaken, kan volstaan om het vermoeden van abnormaliteit van de totaalprijs te weerleggen.
- Een technische grief die steunt op een niet voorgelegd onderzoek, wordt in uiterst dringende noodzakelijkheid niet onderzocht.
Waarop letten
- Het onderscheid tussen de motivering van het prijsonderzoek, waarop u recht hebt, en de vertrouwelijke prijsopbouw van de concurrent, waarop u geen recht hebt.
- Het aandeel van de verantwoorde posten in de totale offerteprijs.
- De samenhang tussen uw eigen eenheidsprijzen en de grieven die u tegen de prijzen van de concurrent aanvoert.
- Of de aanbesteder werkelijk afweek van een extern technisch advies, of het advies uiteindelijk volgde.
- Het belang van stavingstukken bij technische grieven over hoeveelheden, specie of afvoerwijzen.
Stel jezelf de vraag
Weet u dat de 15 %-drempel van artikel 110, § 4 KB 8 januari 1996 (nu artikel 36 KB Plaatsing 2017) een prijsonderzoek afdwingt, maar dat de aanbesteder een grote beoordelingsvrijheid heeft om de verantwoording te aanvaarden? Kunt u als afgewezen inschrijver concreet aantonen waarom de in de motivering vermelde elementen het prijsverschil niet verklaren, in plaats van de motivering als ‘stijlformule’ af te doen? Hebt u gecontroleerd of uw eigen eenheidsprijzen uw argumenten niet ondergraven? Legt u de technische stukken voor waarop uw grief steunt, zoals een bodemonderzoek of berekeningen? Als aanbesteder: beschrijft uw gunningsverslag het volledige prijsonderzoek, inclusief de adviezen en de bijkomende vragen, zonder vertrouwelijke prijsopbouw prijs te geven? Als aanbesteder: hebt u de kernposten van de opdracht laten verantwoorden, en kunt u aantonen welk aandeel ze in de offerte hebben?
Gerelateerde arresten
Over deze databank
De Raad van State is het hoogste administratieve rechtscollege in België. Bij geschillen over overheidsopdrachten — van de gunning van een contract tot de uitsluiting van een inschrijver — is het de Raad van State die in laatste instantie oordeelt. De arresten in deze databank zijn door TenderWolf samengevat in begrijpelijke taal, met concrete lessen voor inschrijvers en aanbestedende overheden. Bekijk alle arresten →