Kopieerapparaten in Bastenaken: een brief ‘namens het college’ is geen collegebeslissing — de herbevestigde gunning aan Jacli wordt alsnog geschorst
Nadat Euro Bureautic een rekenfout in haar prijsscore had aangeklaagd en een heronderzoek haar van de tweede naar de vierde plaats had doen zakken, schorst de Raad van State de nieuwe gunning aan Jacli van de huur van 23 kopieerapparaten voor 154.248,60 euro: die beslissing stond in een brief van de burgemeester en de secretaris ‘namens het college’, terwijl het college zelf nooit had vergaderd of beslist.
Wat gebeurde er?
De stad Bastenaken schreef een algemene offerteaanvraag uit voor de huur op lange termijn (60 maanden) en het onderhoud van 23 multifunctionele kopieerapparaten, verdeeld over acht categorieën. De gunningscriteria waren de prijs (35 punten), de technische mogelijkheden van het materiaal (25), service en bijstand (30) en ecologie (10). Er kwamen zeven offertes binnen. Op 24 juni 2011 gunde het college de opdracht aan de NV Jacli voor 154.248,60 euro excl. btw. Drie inschrijvers lagen vlak bij elkaar: Jacli met 89,98 punten, Euro Bureautic (Xerox Eurobureautic) met 89,78 en Ricoh met 89,58. Het college wees er bovendien op dat Jacli als enige een duidelijke oplossing bood voor een uitbreiding van het park, en dat de stad al jaren tot tevredenheid met haar samenwerkte. Op 1 juli 2011 meldde de advocaat van Euro Bureautic een fout: de stad had voor haar prijsscore 35.579,76 euro gebruikt, terwijl haar offerte 32.713,71 euro vermeldde. Met de juiste prijs zou zij als eerste eindigen. Het college schortte zijn beslissing dezelfde dag op. Op 5 juli vroeg de burgemeester nog een dag uitstel omdat het college de volgende namiddag zou vergaderen. Op 7 juli 2011 diende Euro Bureautic een eerste vordering bij uiterst dringende noodzakelijkheid in. Dezelfde dag kreeg zij een brief, ondertekend door de burgemeester en de secretaris ‘namens het college’. Daarin gaf de stad de rekenfout toe: de prijsscore van Euro Bureautic steeg van 24,78 naar 28,07 punten. Maar Jacli had op haar beurt een fout in de technische analyse gesignaleerd: het kleurentoestel WorkCentre 7775 van Euro Bureautic had volgens de technische fiche op het internet een opwarmtijd van minder dan 130 seconden, terwijl het bestek maximaal 30 seconden toeliet. De informaticadienst herbeoordeelde daarop alle technische criteria op basis van de technische fiches in plaats van de verklaringen in de offertes. Resultaat: Euro Bureautic zakte naar de vierde plaats met 69,07 punten, Jacli bleef eerste met 73,98 punten. De stad schreef dat zij de opdracht na de kennisgeving aan Jacli niet meer aan iemand anders kon gunnen, tenzij Jacli zich zou terugtrekken. Bij arrest nr. 214.710 van 25 juli 2011 stelde de Raad vast dat het eerste beroep zijn voorwerp had verloren. Euro Bureautic had intussen, op 22 juli 2011, een nieuwe vordering ingesteld, nu tegen de beslissing in de brief van 7 juli. De voorzitter van de VIe vakantiekamer, I. Kovalovszky, volgde het eensluidend advies van eerste auditeur E. Thibaut. Hij verwierp eerst twee excepties van de stad. Dat de overeenkomst met Jacli al gesloten was — onder de Europese drempels gold geen wachttermijn — maakte de vordering niet onontvankelijk: volgens de parlementaire voorbereiding viseert de beperking van artikel 65/30, derde lid, van de wet van 24 december 1993 alleen de gewone rechter, en de Raad van State oordeelt over de gunningsbeslissing, niet over de gevolgen voor het gesloten contract. De brief van 7 juli was evenmin louter informatief: de brief van 1 juli was een willig beroep, het college had zijn beslissing daarom opgeschort, en de stad had een nieuw onderzoek gevoerd dat veel verder ging dan de aangeklaagde fout. De brief bevatte dus een nieuwe beslissing die de gunning van 24 juni om andere redenen bevestigde en ze verving. Ten gronde bleek uit de debatten dat het college na de opschorting nooit meer had vergaderd of beslist. De brief, hoewel ondertekend ‘namens het college’, was dus geen kennisgeving van een collegebeslissing, en de gunning aan Jacli was niet genomen door het bevoegde orgaan. Dat middel was ernstig. In de belangenafweging voerde de stad aan dat de kopieerapparaten onmisbaar zijn voor haar administratie, de brandweer en scholen, en dat zij het oude park van Jacli alleen nog geval per geval kon laten verlengen. De Raad vond dat niet gestaafd: er lag geen enkel stuk voor over de dringendheid, de offertes waren al op 31 maart 2011 geopend met een geldigheidstermijn van 180 dagen waarvan de helft verstreken was, en over de einddatum van het lopende contract was niets bekend. De Raad schorste de beslissing van 7 juli 2011; de kosten werden voorbehouden.
Waarom doet dit ertoe?
Dit arrest sluit het verhaal af dat in arrest nr. 214.710 begon, en het toont hoe een procedure die inhoudelijk tegen de klager leek te keren, toch op een vormfout strandt. Euro Bureautic had een terechte klacht over een rekenfout, maar het heronderzoek dat volgde, kostte haar twee plaatsen in de rangschikking. Over de juistheid van die nieuwe technische beoordeling spreekt de Raad zich niet uit. Hij stelt iets fundamentelers vast: een gemeentelijke gunningsbeslissing moet door het college worden genomen. Een brief van de burgemeester en de secretaris ‘namens het college’ volstaat niet als het college zelf nooit heeft vergaderd. Dat is een les die verder reikt dan deze zaak: wie na een willig beroep of een aangeklaagde fout de beoordeling herneemt, neemt een nieuwe beslissing, en die moet door het bevoegde orgaan worden genomen en correct worden betekend. Het arrest bevat nog twee nuttige punten. Ten eerste maakt een al gesloten overeenkomst onder de Europese drempels een schorsingsvordering bij de Raad van State niet automatisch zinloos of onontvankelijk; de Raad oordeelt over de gunningsbeslissing en laat de gevolgen voor het contract aan anderen. Ten tweede weegt een algemeen beroep op de continuïteit van de openbare dienst weinig als de aanbesteder geen stukken voorlegt en zijn eigen tijdslijn het argument tegenspreekt.
De les
Als inschrijver: kijk niet alleen naar de inhoud van een nieuwe beslissing na uw klacht, maar ook naar wie ze nam en hoe. Een brief ‘namens het college’ zonder onderliggende collegebeslissing is een ernstig middel. Besef ook dat een klacht over één fout de deur opent naar een volledig heronderzoek: de aanbesteder kan andere fouten, ook in uw nadeel, rechtzetten. Laat u niet afschrikken door het argument dat de overeenkomst al gesloten is; voor de Raad van State maakt dat de vordering niet onontvankelijk. Als aanbesteder: herneemt u de beoordeling na een willig beroep, laat de nieuwe beslissing dan formeel door het college nemen en betekenen. Een brief van de burgemeester en de secretaris kan een collegebeslissing meedelen, maar niet vervangen. Staaf in de belangenafweging de dringendheid met stukken — de einddatum van het lopende contract, de toestand van het materiaal — en let op de geldigheidstermijn van de offertes.
Te onthouden
- Een gemeentelijke gunningsbeslissing moet door het college worden genomen; een brief van de burgemeester en de secretaris ‘namens het college’, zonder collegevergadering of -beslissing, is geen collegebeslissing.
- Een brief die het resultaat meedeelt van een nieuw onderzoek na een willig beroep, en de gunning om andere redenen bevestigt, bevat een nieuwe beslissing die de eerste vervangt.
- Een klacht als in de brief van 1 juli 2011, die de stad tot opschorting van haar beslissing bracht, geldt als willig beroep.
- Onder de Europese drempels kan de overeenkomst zonder wachttermijn worden gesloten, maar dat maakt een schorsingsvordering bij de Raad van State niet onontvankelijk: de beperking van artikel 65/30, derde lid, viseert volgens de parlementaire voorbereiding de gewone rechter.
- Een beroep op de continuïteit van de openbare dienst zonder stukken, terwijl de helft van de geldigheidstermijn van de offertes al verstreken is, weegt niet op tegen de wettigheid van de gunning.
- Het heronderzoek liet de rangschikking kantelen: Euro Bureautic zakte van 89,78 punten (tweede) naar 69,07 (vierde), Jacli van 89,98 naar 73,98 punten maar bleef eerste.
- De kosten werden voorbehouden.
Waarop letten
- Wie de beslissing nam en ondertekende, en of er een onderliggende collegebeslissing bestaat.
- Het verschil tussen een informatieve brief en een brief die een nieuwe, vervangende beslissing bevat.
- Het risico dat een heronderzoek verder gaat dan de aangeklaagde fout.
- De technische beoordeling op basis van fiches van de fabrikant in plaats van de verklaringen in de offerte — hier niet inhoudelijk beoordeeld.
- De geldigheidstermijn van de offertes en de einddatum van het lopende contract bij de belangenafweging.
Stel jezelf de vraag
Hebt u nagegaan of de beslissing die na uw klacht volgde, effectief door het bevoegde orgaan (het college) werd genomen, en niet alleen door de burgemeester en de secretaris werd ondertekend? Beseft u dat een willig beroep tegen één fout kan leiden tot een volledig heronderzoek dat ook in uw nadeel kan uitvallen? Weet u dat een al gesloten overeenkomst onder de Europese drempels een schorsingsvordering bij de Raad van State niet onontvankelijk maakt? Hebt u een nieuwe beslissing die de eerste vervangt, tijdig met een nieuw beroep aangevochten? Als aanbesteder: laat u een nieuwe gunningsbeslissing na een heronderzoek formeel door het college nemen en correct betekenen? Als aanbesteder: kunt u de dringendheid van de uitvoering met concrete stukken staven, en klopt dat argument met uw eigen tijdslijn?
Gerelateerde arresten
Over deze databank
De Raad van State is het hoogste administratieve rechtscollege in België. Bij geschillen over overheidsopdrachten — van de gunning van een contract tot de uitsluiting van een inschrijver — is het de Raad van State die in laatste instantie oordeelt. De arresten in deze databank zijn door TenderWolf samengevat in begrijpelijke taal, met concrete lessen voor inschrijvers en aanbestedende overheden. Bekijk alle arresten →