‘Zie het voorstel van gunning’ — dat u niet kreeg: de VMW ziet de wering van SODRAEP en de gunning aan Persyn geschorst, ook al stuurde ze de motieven alsnog na
De Vlaamse Maatschappij voor Watervoorziening weerde de laagste offerte van SODRAEP voor een toevoerleiding van 600 mm tussen Menen en Geluveld wegens abnormale eenheidsprijzen en een technisch gebrek aan de spoelkokers, maar deelde enkel een besluit mee dat naar een ‘voorstel van gunning van 14 december 2011’ verwees dat ze op uitdrukkelijk verzoek weigerde te bezorgen; de Raad van State schorste op 2 februari 2012 zowel de wering als de gunning aan Persyn, en oordeelde dat het alsnog nasturen van de motieven op 12 januari 2012 — een week na de UDN-vordering, met een ‘nieuwe wachttermijn’ — het belang van SODRAEP bij haar middel niet wegnam.
Wat gebeurde er?
De VMW schreef een openbare aanbesteding uit voor het aanleggen van een toevoerleiding met een diameter van 600 mm te Wervik-Zonnebeke (‘toevoer Menen-Geluveld’), geraamd op 6.204.893,24 euro en bekendgemaakt op 4 oktober 2011 in het Bulletin der Aanbestedingen en op 7 oktober 2011 in het Publicatieblad van de EU. Bij de opening op 28 november 2011 lagen zes offertes voor. SODRAEP was de goedkoopste met 3.163.511 euro excl. btw (3.163.491 euro na rekenkundig nazicht), de NV Persyn de tweede goedkoopste met 3.569.800,11 euro. De VMW vroeg beide inschrijvers een prijsverantwoording voor bepaalde posten. In een nota van 14 december 2011 aan de raad van bestuur werd de verantwoording van SODRAEP voor twee posten aanvaard en voor de andere niet; bij post 29.6 ‘Spoelkokers’ leidde de VMW uit de uitleg bovendien een technische onregelmatigheid af, omdat een spoelkoker onmogelijk uit overschotten kan worden samengesteld en samengelast tegen de opgegeven prijs. De verantwoording van Persyn werd aanvaardbaar bevonden; na herrangschikking lag haar prijs 15,60 % onder het nieuwe gemiddelde van 4.229.615 euro, wat eveneens werd nagezien. Op 16 december 2011 besliste de raad van bestuur om de offerte van SODRAEP als onregelmatig te weren en de opdracht aan Persyn te gunnen. De kennisgeving van 19 december 2011 bevatte enkel het besluit, dat voor de motieven verwees naar ‘het voorstel van gunning van 14 december 2011’, met de vermelding dat beroep bij de Raad van State openstond binnen vijftien kalenderdagen. SODRAEP vroeg dat voorstel op 23 december 2011 aangetekend op, met de opmerking dat de termijn pas kon lopen vanaf de ontvangst van alle stukken. De VMW weigerde op 29 december 2011: SODRAEP had ‘de volledige gemotiveerde beslissing’ ontvangen en daarmee was aan artikel 65/8, 2° voldaan. SODRAEP diende op 3 januari 2012 haar UDN-vordering in, met als enig middel de schending van de formele motiveringsplicht en van de artikelen 65/5 en 65/8 van de wet van 24 december 1993. Op 12 januari 2012 stuurde de VMW ‘alsnog’ een uittreksel van de nota van 14 december 2011, verklaarde dat deze kennisgeving ‘in de plaats komt’ van die van 19 december, kondigde een nieuwe wachttermijn van vijftien dagen aan en vroeg de Raad de zaak uit te stellen tot duidelijk was of SODRAEP een nieuw verzoekschrift zou indienen. Voor de Raad betoogde de VMW dat SODRAEP geen belang meer had: aan haar enige grief was ‘op de meest verregaande wijze’ tegemoetgekomen, en een schorsing zou de VMW enkel verplichten dezelfde beslissing te hernemen. Kamervoorzitter Dierk Verbiest volgde dat niet. Een motivering door verwijzing is alleen afdoende als het stuk waarnaar wordt verwezen aan de bestuurde ter kennis is gebracht, zelf afdoende gemotiveerd is, in de eindbeslissing wordt bijgevallen en niet door tegenstrijdige adviezen wordt doorkruist. Hier stonden de geweerde eenheidsprijzen en de motieven over de spoelkokers uitsluitend in de nota aan de raad van bestuur, die SODRAEP vóór 3 januari 2012 niet had gekregen. De formele motiveringsplicht leek dus geschonden voor de wering, en dat gebrek vitieerde ook de gunning aan Persyn, die mee op die wering steunde. Het nasturen op 12 januari — meer dan een week na de vordering, nadat SODRAEP het stuk enkele dagen na de eerste kennisgeving had opgevraagd en het op 29 december nog was geweigerd — ontnam SODRAEP haar belang niet: het doel van de formele motiveringsplicht sluit uit dat een inschrijver vrede moet nemen met motieven die pas na het aanwenden van een rechtsmiddel worden meegedeeld, en de mogelijkheid van een nieuw verzoekschrift (daargelaten of meervoudige UDN-vorderingen wel toegelaten zijn) maakt niet goed dat zij haar grieven blind heeft moeten formuleren. De Raad wees er ook op dat het alternatief — SODRAEP in de lopende procedure nieuwe middelen tegen de nagestuurde motivering laten aanbrengen, of de zaak uitstellen — het onderzoek door het Auditoraat, het recht op tegenspraak, de positie van eventuele tussenkomende partijen en de strikte termijnen van de UDN-procedure (beroepstermijn, gestanddoeningstermijn) in de war zou sturen. Een onmiddellijke schorsing daarentegen belet de tenuitvoerlegging en geeft de VMW de kans de beslissing in te trekken, te hernemen — al dan niet in dezelfde vorm — en correct te betekenen, waarna SODRAEP zich zonder procedureproblemen in rechte kan voorzien. De Raad beval de schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid van de beslissing van 16 december 2011, zowel wat de wering van SODRAEP als wat de gunning aan Persyn betreft. Over de kosten spreekt het arrest zich niet uit.
Waarom doet dit ertoe?
Dit arrest formuleert helder wat een aanbesteder moet meesturen wanneer hij een offerte weert wegens abnormale prijzen of een technisch gebrek: niet een besluit dat naar een intern gunningsvoorstel verwijst, maar de motieven zelf — welke posten, waarom de verantwoording niet volstaat, waarom de technische voorschriften niet zijn nageleefd. Artikel 65/5, 6° en 65/8 van de wet van 1993 (vandaag de artikelen 5, 6 en 8 van de rechtsbeschermingswet van 17 juni 2013) eisen precies dat, en de vaste regels voor motivering door verwijzing laten geen ruimte voor een stuk dat de inschrijver niet heeft. Belangrijker nog is het tweede luik: de poging van de VMW om het gebrek hangende het geding te herstellen. Het arrest zegt in wezen dat een aanbesteder de klok niet kan terugdraaien door de motieven alsnog te sturen, een ‘nieuwe wachttermijn’ af te kondigen en de Raad om uitstel te vragen. De formele motiveringsplicht dient ertoe dat een inschrijver met kennis van zaken beslist óf hij naar de rechter stapt; wie dat zonder de motieven heeft moeten doen, houdt zijn belang. De Raad onderbouwt dat ook procedureel: de strakke UDN-procedure verdraagt geen middelen die pas na het verzoekschrift worden bijgevoegd, en een schorsing die de aanbesteder dwingt te hernemen en opnieuw te betekenen is de zuiverste uitweg. Voor de praktijk betekent dit dat een kennisgeving die enkel verwijst naar een verslag dat niet is bijgevoegd, vanaf dag één een ernstig middel oplevert — en dat de aanbesteder dat niet meer kan repareren zodra de inschrijver zijn vordering heeft ingediend. Deze lijn is later doorgetrokken in onder meer arrest nr. 242.318 (‘de overheid moet ú de volledige motivering bezorgen’) en, wat het onderscheid tussen kennisgeving en beslissing betreft, arrest nr. 258.802.
De les
Voor aanbesteders: stuur bij de kennisgeving van een wering het uittreksel van de gemotiveerde beslissing mee dat de motieven zelf bevat — de geweerde posten, de beoordeling van de prijsverantwoording, de technische vaststellingen. Een verwijzing naar een ‘voorstel van gunning’ of ‘nota aan de raad van bestuur’ die niet is bijgevoegd, volstaat niet, en een weigering om dat stuk op verzoek te bezorgen maakt het alleen erger. Ontdekt u het gebrek nadat een UDN-vordering is ingediend, verwacht dan niet dat een nasturen met ‘nieuwe wachttermijn’ de zaak redt; de zuivere weg is intrekken, hernemen en correct betekenen. Voor inschrijvers: als de kennisgeving van uw wering naar een stuk verwijst dat u niet hebt, vraag het onmiddellijk en aangetekend op — zoals SODRAEP deed op 23 december — en laat de vijftiendaagse termijn intussen niet verlopen. Een geweigerd of laattijdig bezorgd verslag is op zichzelf een ernstig middel dat zowel uw wering als de gunning aan de concurrent kan doen schorsen, ook al kent u de inhoudelijke motieven nog niet. Laat u niet vangen aan het argument dat u ‘geen belang meer’ hebt omdat de motieven ondertussen zijn meegedeeld: de Raad aanvaardt dat niet. En weet dat de schorsing hier niet betekent dat uw prijzen normaal zijn — de VMW kon de beslissing hernemen; uw winst is de kans om met de motieven in de hand te procederen.
Te onthouden
- Een motivering door verwijzing is alleen afdoende als het stuk waarnaar wordt verwezen aan de inschrijver ter kennis is gebracht, zelf afdoende gemotiveerd is, in de eindbeslissing wordt bijgevallen en er geen tegenstrijdige adviezen zijn.
- Art. 65/5, 6° en 65/8, § 1 wet van 24 december 1993 eisen dat de geweerde inschrijver onmiddellijk de juridische en feitelijke motieven van de wering ontvangt, met name over het abnormale karakter van de prijzen en de niet-conformiteit met technische specificaties.
- Een kennisgeving die enkel naar ‘het voorstel van gunning van 14 december 2011’ verwijst zonder het bij te voegen, schendt prima facie de formele motiveringsplicht; die onrechtmatigheid vitieert ook de gunning aan de concurrent.
- Het nasturen van de motieven op 12 januari 2012 — na een uitdrukkelijk verzoek van 23 december, een weigering op 29 december en de vordering van 3 januari — ontneemt de verzoeker haar belang bij het middel niet.
- Een ‘nieuwe wachttermijn’ en een vraag om uitstel passen niet in de strikte UDN-procedure; de Raad verkiest een onmiddellijke schorsing, waarna de aanbesteder kan intrekken, hernemen en correct betekenen.
- Pleitnota’s zijn niet voorzien in de procedureregeling, maar mogen dienen om nieuwe feiten ter kennis van de Raad te brengen.
Waarop letten
- Het onderscheid tussen ‘de gemotiveerde beslissing meedelen’ en ‘de motieven meedelen’: een besluit dat zijn motieven ontleent aan een niet-bijgevoegde nota doet het tweede niet.
- Een inschrijver moet zijn UDN-vordering binnen vijftien dagen indienen, ook als hij de motieven nog niet kent; de laattijdige mededeling is dan zelf het middel.
- De Raad laat uitdrukkelijk open of meervoudige UDN-vorderingen tegen dezelfde beslissing toegelaten zijn — reken er niet op.
- De schorsing zegt niets over de grond van de zaak (abnormale prijzen, spoelkokers); de aanbesteder kan de beslissing in dezelfde vorm hernemen.
- Het arrest dateert van onder de wet van 1993 zoals gewijzigd in 2009; de regels staan nu in de artt. 5, 6, 8 en 11 van de wet van 17 juni 2013, met dezelfde strekking.
Stel jezelf de vraag
Bevat de kennisgeving die u als aanbesteder verstuurt de motieven van de wering zelf, of verwijst ze naar een intern verslag dat de inschrijver niet heeft? Zou u dat verslag bezorgen als de inschrijver het opvraagt, of weigert u met het argument dat ‘de gemotiveerde beslissing’ is meegedeeld? Beseft u dat een nasturen van de motieven na de UDN-vordering het belang van de verzoeker niet wegneemt en de Raad eerder tot schorsing dan tot uitstel brengt? En als inschrijver: hebt u het stuk waarnaar de kennisgeving verwijst meteen aangetekend opgevraagd en uw vordering binnen de vijftien dagen ingediend, ook zonder de motieven te kennen? Weet u dat de schending van de formele motiveringsplicht bij de wering ook de gunning aan uw concurrent aantast? Bent u erop voorbereid dat de aanbesteder na de schorsing dezelfde beslissing kan hernemen, ditmaal met de motieven erbij?
Gerelateerde arresten
Over deze databank
De Raad van State is het hoogste administratieve rechtscollege in België. Bij geschillen over overheidsopdrachten — van de gunning van een contract tot de uitsluiting van een inschrijver — is het de Raad van State die in laatste instantie oordeelt. De arresten in deze databank zijn door TenderWolf samengevat in begrijpelijke taal, met concrete lessen voor inschrijvers en aanbestedende overheden. Bekijk alle arresten →