Als derde gerangschikte tegen een al geschorste gunning: Canon Belgium krijgt geen tweede schorsing, wel een heropend debat en een waarschuwing over haar belang
Canon Belgium, derde gerangschikt voor de huur en het onderhoud van 78 kopieertoestellen van Scholengroep 25 Brugge-Oostkust, vorderde dezelfde dag als de tweede gerangschikte Buro Center de UDN-schorsing van de gunning aan Alpha Center; omdat de Raad van State die gunning bij arrest nr. 219.168 al had geschorst, had Canon vooralsnog geen belang, zodat de Raad het debat heropende en de uitspraak uitstelde tot na het annulatieberoep in de zaak van Buro Center — met de opmerking dat Canon, die enkel de offerte van de winnaar aanvalt en niet die van de tweede, zal moeten aantonen dat haar middelen haar offerte alsnog als voordeligste doen verschijnen.
Wat gebeurde er?
Scholengroep 25 van het Gemeenschapsonderwijs (Brugge-Oostkust) organiseerde een algemene offerteaanvraag voor een ‘huur en all-in onderhoudscontract’ van 78 multifunctionele kopieertoestellen. Drie inschrijvers dienden een offerte in. Het proces-verbaal van nazicht rangschikte de NV Alpha Center eerste met 92 op 100, de BVBA Buro Center tweede met 90 en de NV Canon Belgium derde met 85. Canon scoorde het maximum op technische waarde, dienstverlening en veiligheid, maar slechts 22 op 35 voor de prijs. De raad van bestuur gunde op 26 maart 2012 aan Alpha Center voor 127.628,96 euro excl. btw per jaar; de algemeen directeur nam op 27 maart 2012 een ‘formele beslissing’ in dezelfde zin, met een wachttermijn van tien dagen op grond van artikel 21bis van de wet van 24 december 1993, en bracht de niet-gekozen inschrijvers per aangetekende brief op de hoogte, met het proces-verbaal in bijlage. Op 6 april 2012 dienden Canon Belgium én Buro Center elk een vordering tot schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid in. Alpha Center kwam in beide zaken tussen. Beide zaken werden op 26 april 2012 om 10 uur behandeld door kamervoorzitter Dierk Verbiest. In het arrest nr. 219.168 op de vordering van Buro Center schorste de Raad de gunning: de offerte van Alpha Center leek substantieel onregelmatig en de scholengroep had de abnormaal lage prijs voor kleurenkopieën niet onderzocht. Dat arrest bepaalde meteen het lot van de vordering van Canon. Aangezien de tenuitvoerlegging van de gunningsbeslissing al was geschorst, had Canon ‘vooralsnog geen belang’ bij een tweede schorsing. Om haar belang voor de toekomst te vrijwaren — de schorsing kan immers ophouden te bestaan of het annulatieberoep van Buro Center kan worden verworpen — besliste de Raad om over de vordering van Canon pas uitspraak te doen nadat over het annulatieberoep in de zaak van Buro Center is beslist, of eerder als de schorsing intussen zou vervallen. De Raad voegde er evenwel een waarschuwing aan toe. Het belang van Canon is ‘niet vanzelfsprekend’: als derde gerangschikte draagt zij de bewijslast om aannemelijk te maken dat haar middelen, als ze ernstig zijn, ertoe kunnen leiden dat haar offerte alsnog als voordeligste verschijnt. Haar beide middelen betroffen echter uitsluitend de regelmatigheid van de offerte van Alpha Center, wat Canon ter zitting toegaf. Zij voerde geen middel aan over de regelmatigheid van de offerte van Buro Center, noch over de beoordeling van die offerte in vergelijking met de hare, noch een middel dat tot gevolg zou hebben dat de opdracht aan niemand kon worden gegund. Als Alpha Center wegvalt, komt Buro Center — die zelf de gunning nastreeft en op wier vordering de schorsing is uitgesproken — als tweede gerangschikte aan de beurt, niet Canon. De Raad willigde de tussenkomst van Alpha Center in, heropende het debat en verwees Alpha Center in de kosten van haar tussenkomst, begroot op 125 euro.
Waarom doet dit ertoe?
Het arrest is kort, maar het zegt iets wezenlijks over de positie van de derde (of vierde, of vijfde) gerangschikte inschrijver in een aanbestedingsgeschil. Wie de gunning aanvecht, moet een belang hebben bij de vernietiging of schorsing: het volstaat niet dat de winnaar onregelmatig is, de verzoeker moet aannemelijk maken dat hij zélf in aanmerking komt als die winnaar wegvalt. Voor de tweede gerangschikte is dat vanzelfsprekend; voor de derde niet. Die moet ofwel ook de offerte of de beoordeling van de tweede gerangschikte aanvallen, ofwel een middel aanvoeren dat de hele procedure onderuithaalt (bijvoorbeeld een onwettig bestek of een onwettige gunningswijze), zodat de opdracht aan niemand kan worden gegund. Canon had geen van beide gedaan. Het arrest toont ook hoe de Raad omgaat met parallelle UDN-vorderingen tegen dezelfde beslissing. Zodra de gunning op de ene vordering is geschorst, is een tweede schorsing zinloos; de Raad verwerpt de tweede vordering echter niet, maar schort de uitspraak op tot de eerste zaak ten gronde is beslecht of de schorsing vervalt. Zo behoudt de tweede verzoeker zijn kans als het annulatieberoep van de eerste verzoeker mislukt. Procedureel is dat een elegante oplossing; inhoudelijk maakt de Raad meteen duidelijk dat die kans klein is als de middelen niet op het eigen belang zijn afgestemd.
De les
Voor inschrijvers die niet als tweede zijn gerangschikt: bouw uw beroep zo op dat de vernietiging u ook effectief iets oplevert. Toon niet alleen aan dat de winnaar onregelmatig is, maar ook dat de inschrijvers tussen u en de winnaar dat zijn, of dat de beoordeling van hun offerte ten opzichte van de uwe fout is, of dat de hele procedure moet worden overgedaan. Anders loopt u het risico dat de Raad uw belang niet erkent, zelfs als uw middelen ernstig zijn. Overweeg ook of een eigen procedure de moeite loont wanneer een beter gerangschikte concurrent al naar de Raad stapt: u kunt wel meeliften op zijn schorsing, maar u betaalt uw eigen rolrecht en u wint er weinig mee als u zelf niet aan de beurt zou komen. Voor aanbesteders: bij meerdere vorderingen tegen dezelfde gunning wordt de zaak in de praktijk beslecht op de vordering van de best geplaatste verzoeker; ook de niet-uitgesproken vorderingen blijven echter hangen tot het annulatieberoep is afgehandeld, wat de rechtsonzekerheid over de opdracht verlengt.
Te onthouden
- Zodra een gunningsbeslissing op vordering van één inschrijver bij UDN is geschorst, heeft een tweede inschrijver vooralsnog geen belang bij een nieuwe schorsing van dezelfde beslissing.
- De Raad verwerpt de tweede vordering dan niet, maar heropent het debat en doet pas uitspraak na het annulatieberoep in de eerste zaak, of vroeger als de schorsing ophoudt te bestaan.
- Een derde gerangschikte draagt de bewijslast om aannemelijk te maken dat zijn middelen, indien ernstig, zijn offerte alsnog als voordeligste doen verschijnen.
- Middelen die uitsluitend de regelmatigheid van de offerte van de winnaar betreffen, volstaan daarvoor niet als de tweede gerangschikte zelf de gunning nastreeft.
- Om als derde belang te hebben, moet men ook de offerte of de beoordeling van de tweede aanvallen, of een middel aanvoeren waardoor de opdracht aan niemand kan worden gegund.
- De tussenkomende partij Alpha Center droeg de kosten van haar tussenkomst (125 euro), ook al werd nog geen uitspraak gedaan over de vordering zelf.
Waarop letten
- De rangschikking in het proces-verbaal van nazicht als vertrekpunt voor de belangtoets (92 – 90 – 85).
- De samenloop van de vorderingen van Buro Center (nr. 219.168) en Canon Belgium (nr. 219.169), ingesteld en behandeld op dezelfde dagen.
- Dat een toegeving ter zitting over de draagwijdte van de middelen meteen in het arrest wordt vastgelegd.
- Dat het uitstel van de uitspraak het belang ‘voor de toekomst vrijwaart’, maar de inhoudelijke zwakte van de vordering niet wegneemt.
Stel jezelf de vraag
Als u niet als tweede bent gerangschikt: bevatten uw middelen ook kritiek op de offerte of de beoordeling van de inschrijvers die vóór u staan, of enkel op de winnaar? Kunt u aannemelijk maken dat uw offerte na vernietiging als voordeligste zou verschijnen? Weet u dat een beter gerangschikte concurrent die zelf de gunning nastreeft, in de rangschikking vóór u blijft als de winnaar wegvalt? Hebt u een middel dat de hele procedure treft, zodat de opdracht aan niemand kan worden gegund? Als aanbesteder: hebt u er rekening mee gehouden dat een geschorste gunning meerdere hangende vorderingen kan meeslepen die pas na het annulatieberoep worden beslecht?
Gerelateerde arresten
Over deze databank
De Raad van State is het hoogste administratieve rechtscollege in België. Bij geschillen over overheidsopdrachten — van de gunning van een contract tot de uitsluiting van een inschrijver — is het de Raad van State die in laatste instantie oordeelt. De arresten in deze databank zijn door TenderWolf samengevat in begrijpelijke taal, met concrete lessen voor inschrijvers en aanbestedende overheden. Bekijk alle arresten →