Eén offerte in eigen naam én één via een tijdelijke vennootschap: Idelux weert WAVE automatisch en verliest in kort geding
Omdat WAVE zowel in eigen naam als via de tijdelijke vennootschap Mémoires Vives een offerte had ingediend voor lot D van de scenografie van het herinneringscentrum in Bastenaken, weerde Idelux beide offertes automatisch als onregelmatig; de Raad van State schorste die beslissing, omdat een tijdelijke vennootschap in eigen hoedanigheid inschrijft en het uitsluitingsverbod van artikel 103 niet automatisch mag worden toegepast zonder de inschrijver de kans te geven aan te tonen dat de mededinging niet vervalst is.
Wat gebeurde er?
De intercommunale Idelux Projets publics schreef een opdracht uit voor de scenografische inrichting van het herinneringscentrum over de Tweede Wereldoorlog op de Mardasson-site in Bastenaken. Het parcours was opgedeeld in vier loten, A tot D; lot D betrof de multimedia en de audiogids. De BVBA WAVE diende voor lot D een offerte in in eigen naam. Daarnaast maakte zij deel uit van de tijdelijke vennootschap Mémoires Vives, gevormd met de ondernemingen Pinckaers en Activity Group, die voor datzelfde lot D eveneens een offerte indiende. Bij beslissing van 26 november 2012 verklaarde Idelux beide offertes onregelmatig. De motivering, aan WAVE meegedeeld bij brief van 4 december 2012 op grond van artikel 65/8, § 1, 2° van de wet van 24 december 1993, was kort: ‘WAVE maakt deel uit van de tijdelijke vereniging Mémoires Vives en bijgevolg heeft WAVE twee offertes ingediend’, wat volgens de aanbesteder in strijd was met de artikelen 93 en 103 van het koninklijk besluit van 8 januari 1996. Na die dubbele wering bleven enkel de offertes van Meyvaert en Sonim over; het lot werd gegund aan de NV Meyvaert Glass Engineering. WAVE stelde op 19 december 2012 een vordering tot schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid in; de zaak werd behandeld op de zitting van 17 januari 2013. De Raad van State volgde WAVE. Wanneer een tijdelijke vennootschap een offerte indient, doet zij dat in die hoedanigheid en niet als lasthebber van de ondernemingen die haar samenstellen; haar belangen zijn onderscheiden van die van haar leden, zij is zelf de medecontractant van de aanbesteder en haar offerte vormt één geheel en niet de som van de offertes van haar leden. Er konden dus geen twee offertes van WAVE zijn. Die lezing wordt bevestigd door het arrest Assitur van het Hof van Justitie van 19 mei 2009 (C-538/07): een regeling die steunt op een onweerlegbaar vermoeden dat de offertes van verbonden ondernemingen elkaar noodzakelijk hebben beïnvloed, miskent het evenredigheidsbeginsel omdat zij die ondernemingen niet toelaat aan te tonen dat er in hun geval geen reëel risico op mededingingsverstorende praktijken bestaat. Aangezien de Europese bekendmakingsdrempel hier bereikt was, moest een automatische uitsluiting uitzonderlijk blijven. Het eerste middel was ernstig. In de belangenafweging voerde Idelux een lange reeks bezwaren aan: het globale project van ongeveer acht miljoen euro exclusief btw was deels met FEDER-middelen gesubsidieerd, de ruwbouw en de speciale technieken waren bijna klaar, de loten A, B en C waren al betekend, drie immersieve zalen wachtten op uitrusting uit lot D, de exploitatiemaatschappij was aangeduid en had de commercialisering al gestart met het oog op een opening vóór de zomer, en een heropstart van de gunningsprocedure zou de oplevering voorbij eind 2013 duwen, de uiterste datum waarop de FEDER-middelen vereffend moeten zijn. Ten slotte wees Idelux erop dat het project de herinnering aan de offers van vorige generaties levend houdt. De Raad veegde die argumentatie van tafel om een nuchtere reden: de verwerende partij legde geen enkel stuk voor dat de materialiteit van haar beweringen staafde. Bovendien zijn de FEDER-middelen beschikbaar tot eind 2013 en volstaat het, om de onwettigheid recht te zetten, dat Idelux de offerte van WAVE alsnog in de analyse opneemt of haar bevraagt over haar banden met de tijdelijke vennootschap — een herstel dat op korte termijn kan gebeuren. De Raad schorste de bestreden beslissing, beval de onmiddellijke uitvoering van het arrest en de kennisgeving per fax, en hield de kosten aan.
Waarom doet dit ertoe?
Het verbod om meer dan één offerte per opdracht in te dienen lijkt eenvoudig, maar het botst met een courante praktijk: ondernemingen die zich groeperen om alle loten van een opdracht te kunnen dekken, en die daarnaast in eigen naam inschrijven voor het lot waarin zij zelf sterk staan. Dit arrest trekt de grens scherp. Het lidmaatschap van een tijdelijke vennootschap maakt van haar offerte niet de offerte van elk van haar leden: juridisch is de vereniging zelf de inschrijver. Wie dat verwart en de betrokken offertes automatisch weert, schendt niet alleen de artikelen 93 en 103 van het KB van 8 januari 1996 in hun Unierechtelijke lezing, maar ook het gelijkheids- en transparantiebeginsel. Even instructief is de tweede helft van het arrest. Aanbesteders die een schorsing willen afweren met een verhaal over planning, subsidies en een naderende opening moeten dat verhaal met stukken staven. Idelux voerde alles aan wat men zich kan indenken — FEDER-deadlines, immersieve zalen die op lot D wachten, een exploitant die al tickets verkoopt, zelfs de plicht tegenover de gesneuvelde generaties — en verloor omdat er geen enkel document bij zat. De belangenafweging is geen retorische oefening; zij is een bewijsopdracht. En zij weegt des te lichter wanneer de onwettigheid, zoals hier, met een beperkte ingreep kan worden hersteld.
De les
Als u in eigen naam inschrijft en tegelijk deel uitmaakt van een tijdelijke vennootschap die voor hetzelfde lot inschrijft, bent u niet automatisch onregelmatig: de vereniging is zelf de inschrijver en haar offerte is één geheel, geen optelsom van de offertes van haar leden. Wordt u toch geweerd, wijs de aanbesteder dan op het arrest Assitur en op uw recht om aan te tonen dat de twee offertes de mededinging niet hebben vervalst — leg daarbij concreet uit waarom u de constructie hebt opgezet, zoals WAVE deed met haar wens om in elk van de loten A tot D te kunnen inschrijven. Bent u aanbesteder, weer dan niemand automatisch: bevraag de inschrijver eerst over zijn banden met de vereniging en over de prijsvorming, en motiveer daarna. Wilt u een schorsing afweren met dringende planning of aflopende subsidies, breng dan stukken bij; loutere beweringen in een nota volstaan niet, zeker niet wanneer de fout in enkele weken kan worden rechtgezet.
Te onthouden
- Een tijdelijke vennootschap dient haar offerte in in eigen hoedanigheid en niet als lasthebber van haar leden; haar offerte vormt één geheel en niet de som van de offertes van die leden.
- Artikel 103 van het KB van 8 januari 1996 (één offerte per inschrijver per opdracht) mag niet automatisch worden toegepast wanneer een inschrijver in eigen naam inschrijft én lid is van een inschrijvende tijdelijke vennootschap.
- Boven de Europese bekendmakingsdrempel moet automatische uitsluiting uitzonderlijk blijven; het arrest Assitur (C-538/07) verbiedt onweerlegbare vermoedens van concurrentievervalsing en eist dat de onderneming het tegendeel kan aantonen.
- De aanbesteder die zich in de belangenafweging beroept op planning, aflopende FEDER-subsidies en een geplande opening, moet die beweringen met stukken staven — anders wegen ze niet.
- Dat de onwettigheid op korte termijn kan worden hersteld (hier: de offerte van WAVE alsnog analyseren of haar bevragen), pleit tegen een belangenafweging in het voordeel van de aanbesteder.
- De Raad beval de onmiddellijke uitvoering van het schorsingsarrest en de kennisgeving per fax; de kosten werden aangehouden.
Waarop letten
- Het onderscheid tussen de tijdelijke vennootschap als inschrijver en haar leden als afzonderlijke ondernemingen — dat onderscheid draagt de hele redenering.
- De motiveringsbrief van de aanbesteder: een wering die enkel verwijst naar ‘twee offertes’ zonder enig onderzoek van de concrete mededingingssituatie, is kwetsbaar.
- De bewijslast in de belangenafweging: beweringen in een nota zonder onderliggende stukken halen het niet.
- De vaststelling dat na de dubbele wering nog maar twee offertes overbleven — het effect van een automatische uitsluiting op de mededinging is zelden neutraal.
Stel jezelf de vraag
Weet u dat een offerte van een tijdelijke vennootschap juridisch van die vennootschap uitgaat en niet van elk van haar leden afzonderlijk, zodat u niet automatisch twee offertes indient wanneer u ook in eigen naam inschrijft? Hebt u, als u zo’n dubbele deelname overweegt, klaar op papier waarom die de mededinging niet vervalst en waarin beide offertes verschillen? Als aanbesteder: vraagt u de betrokken inschrijver om uitleg vóór u zijn offerte weert, of past u artikel 103 mechanisch toe? En hebt u de stukken klaar — planningen, subsidiebeslissingen, contracten — waarmee u in een kort geding de belangenafweging in uw voordeel wilt doen kantelen?
Gerelateerde arresten
Over deze databank
De Raad van State is het hoogste administratieve rechtscollege in België. Bij geschillen over overheidsopdrachten — van de gunning van een contract tot de uitsluiting van een inschrijver — is het de Raad van State die in laatste instantie oordeelt. De arresten in deze databank zijn door TenderWolf samengevat in begrijpelijke taal, met concrete lessen voor inschrijvers en aanbestedende overheden. Bekijk alle arresten →