27 procent onder het gemiddelde, maar 0,35 procent van de raming: SOFICO mocht Viabuild Sud gewoon niet bevragen
Sogeplant vocht bij uiterst dringende noodzakelijkheid de gunning aan van SOFICO’s onderhoudsopdracht voor bitumineuze wegverhardingen aan Viabuild Sud, wiens offerte van 735.630,43 euro ruim 27 procent onder het gemiddelde van de vier offertes lag — maar de Raad van State oordeelde dat SOFICO haar keuze om die prijs, met verwijzing naar het advies van het prijzenbureau en een afwijking van amper 0,35 procent tegenover de herziene raming, als normaal te bestempelen, correct formeel had gemotiveerd en de inschrijver dus niet hoefde te bevragen.
Wat gebeurde er?
SOFICO publiceerde op 26 juni 2013 in het Bulletin der Aanbestedingen een opdracht voor werken (DG01-42-21) voor een aanvullende onderhoudsovereenkomst voor bitumineuze wegverhardingen, bijzonder bestek nr. 01.04.02-13C92, te plaatsen bij openbare aanbesteding — dus gunning aan de laagste regelmatige offerte. Op 7 augustus 2013 werden vier offertes geopend: Colas Belgium 1.146.040,61 euro (na verbetering 1.146.044,24 euro), Sogeplant 1.004.395,83 euro, Pirlot Jacques 1.016.767,89 euro en Viabuild Sud 735.630,43 euro. Viabuild Sud lag daarmee 27,21 procent onder het gemiddelde zoals berekend volgens artikel 110, § 4, tweede lid, 2° van het KB van 8 januari 1996 — ruim boven de drempel van 15 procent die een nazicht op abnormaliteit verplicht maakt. SOFICO legde de offerte voor aan het prijzenbureau van de Waalse Overheidsdienst. Dat bureau vond de offerte aanvaardbaar: ze week slechts 4,52 procent af van de administratieve raming en, na herziening van die raming door het bureau zelf, nog maar 0,35 procent. Op basis daarvan besloot het directiecomité van SOFICO op 10 september 2013 de opdracht aan Viabuild Sud te gunnen, zonder de inschrijver om prijsverantwoording te vragen. Sogeplant, tweede in de rangschikking, trok naar de Raad van State met twee middelen. Kern van het eerste: wie vaststelt dat één offerte 27 procent onder het gemiddelde ligt, moet die prijs onderzoeken — en als hij die prijs tóch normaal noemt, moet hij logischerwijs vaststellen dat de drie andere offertes abnormaal hóóg zijn en ook die inschrijvers bevragen. Bovendien had SOFICO nooit de eigen raming in vraag gesteld, hoewel die meer dan 30 procent onder het gemiddelde van de drie andere offertes lag. Het tweede middel viseerde de motivering zelf: de beslissing bevatte een stereotiepe, half ingevulde standaardzin (‘Etant donné l’écart entre la soumission la plus basse et l’estimation de l’Administration (ou autre cas prévu à l’article 110 § 3 ou § 4 [...] à préciser d’après le dossier)’), citeerde het advies van het prijzenbureau niet integraal en voegde het niet bij. De Raad van State verwierp beide middelen. Artikel 110, § 4, derde lid biedt de aanbesteder immers een keuze: ofwel in de gunningsbeslissing formeel motiveren waarom het verwijt van schijnbare abnormaliteit wordt verworpen (1°), ofwel de inschrijver om verantwoording vragen (2°). SOFICO koos de eerste weg en motiveerde die met de afwijking van 0,35 procent tegenover de herziene raming, die zij ‘gering’ noemde — dat volstaat. Wie voor optie 1° kiest, hoeft de inschrijver niet te bevragen. Voor de vaststelling dat de drie andere offertes abnormaal hoog zouden zijn, wees Sogeplant geen enkele verplichtende bepaling aan, en zo’n vaststelling heeft geen nut wanneer de overheid een offerte weerhoudt waarvan de totaalprijs haar normaal lijkt. De ongelukkige standaardzin was niet fataal: uit de rest van de beslissing bleek zonder twijfel waarom de prijs aanvaardbaar werd bevonden. Het advies van het prijzenbureau hoefde niet te worden bijgevoegd, omdat de beslissing niet ernaar verwées maar het gedeeltelijk had geïntegreerd. De verwijzing naar arrest nr. 218.323 van 6 maart 2012 (Eurovia Belgium) ging niet op: daar hád de aanbesteder om prijsverantwoording gevraagd en die vervolgens met een vage motivering aanvaard, wat elke rechterlijke controle onmogelijk maakte. De vordering werd verworpen; het verzoek van SOFICO om de offerte van Viabuild Sud vertrouwelijk te houden werd zonder voorwerp verklaard omdat die offerte nooit regelmatig werd neergelegd. Sogeplant betaalt 175 euro kosten.
Waarom doet dit ertoe?
De 15 %-regel van artikel 110, § 4 wordt vaak gelezen als een automatische onderzoeksplicht: springt een offerte er ver onderuit, dan moet de aanbesteder de inschrijver bevragen. Dat klopt niet. De bepaling geeft de aanbesteder een uitdrukkelijke keuze — formeel motiveren waarom hij het verwijt van abnormaliteit verwerpt, óf verantwoording vragen — en de Raad van State bevestigt dat de eerste optie volwaardig is. De motiveringslat ligt daarbij laag: één zin die verwijst naar een geringe afwijking tegenover de (herziene) raming volstaat, zeker wanneer een onafhankelijk prijzenbureau die raming heeft nagekeken. Dat verschuift het zwaartepunt van het debat opnieuw naar de raming, precies zoals in het Nederlandstalige arrest nr. 225.103 van zes dagen eerder. Het arrest ontkracht ook een verleidelijke maar zwakke redenering: als de laagste prijs normaal is, zijn de andere drie dan niet abnormaal hoog? De Raad antwoordt nuchter dat geen enkele bepaling de aanbesteder daartoe verplicht en dat zo’n vaststelling geen nut heeft wanneer hij de laagste offerte wil weerhouden. Ten slotte toont het contrast met Eurovia Belgium waar de echte grens ligt: heeft de aanbesteder wél om verantwoording gevraagd, dan moet hij ook uitleggen waarom hij die verantwoording aanvaardt — een vage aanvaarding die geen rechterlijke controle toelaat, wordt gesanctioneerd. Wie niets vraagt, hoeft minder uit te leggen dan wie vraagt en dan zwijgt.
De les
Als inschrijver bij een openbare aanbesteding van werken: de 15 %-drempel van artikel 110, § 4 opent geen recht op een bevraging van uw concurrent. Controleer eerst wélke van de twee wegen de aanbesteder is ingeslagen. Heeft hij formeel gemotiveerd waarom hij het verwijt van abnormaliteit verwerpt — meestal met een verwijzing naar zijn raming — dan moet u die raming aanvallen, niet het onderlinge prijsverschil. Heeft hij daarentegen wél om verantwoording gevraagd en die met een nietszeggende zin aanvaard, dan zit uw kans daar (vergelijk arrest nr. 218.323, Eurovia Belgium). Het argument ‘als de laagste normaal is, zijn de andere abnormaal hoog’ levert niets op. Vraag bij de kennisgeving meteen de gunningsbeslissing én, indien mogelijk, het advies van het prijzenbureau op. Als aanbestedende overheid: laat u bij een offerte onder de 15 %-drempel adviseren door een prijzenbureau, en schrijf in de gunningsbeslissing concreet uit waarom u het verwijt van abnormaliteit verwerpt — de afwijking tegenover uw (eventueel herziene) raming in cijfers. Ruim wel uw sjabloonzinnen op: de half ingevulde standaardformule ‘(ou autre cas prévu à l’article 110 § 3 ou § 4 [...] à préciser d’après le dossier)’ overleefde hier de toets, maar de Raad noemde ze niet bepaald gelukkig, en ze nodigt uit tot een middel dat u kunt missen.
Te onthouden
- Art. 110, § 4, derde lid KB 8 januari 1996 geeft de aanbesteder bij een offerte van minstens 15 % onder het gemiddelde een keuze: 1° het verwijt van schijnbare abnormaliteit formeel gemotiveerd verwerpen, óf 2° de inschrijver om verantwoording vragen. Kiest hij 1°, dan hoeft hij niets te vragen.
- Viabuild Sud lag 27,21 % onder het gemiddelde, maar slechts 0,35 % onder de door het prijzenbureau herziene raming; die geringe afwijking volstond als formele motivering.
- Geen enkele bepaling verplicht de aanbesteder vast te stellen dat de duurdere offertes ‘abnormaal hoog’ zijn wanneer hij de laagste offerte normaal vindt.
- Het advies van het prijzenbureau hoefde niet te worden bijgevoegd omdat de beslissing het gedeeltelijk had geïntegreerd in plaats van ernaar te verwijzen.
- Het contrast met arrest nr. 218.323 (Eurovia Belgium, 6 maart 2012): wie wél om prijsverantwoording vraagt en die met een vage motivering aanvaardt, ontsnapt niet aan de sanctie.
- De kosten van 175 euro vielen ten laste van de verzoekende partij.
Waarop letten
- Welke van de twee wegen van art. 110, § 4, derde lid de aanbesteder heeft bewandeld — dat bepaalt volledig welk middel kans maakt.
- De raming (en de eventuele herziening ervan door een prijzenbureau) als werkelijke toetssteen, niet het gemiddelde van de offertes.
- Stereotiepe of half ingevulde standaardzinnen in gunningsbeslissingen: hier tolereerbaar, maar een onnodig aanvalspunt.
- Het verschil tussen ‘motiveren door verwijzing’ naar een advies (dat moet dan worden bijgevoegd) en ‘gedeeltelijke integratie’ ervan in de beslissing (dat hoeft niet).
Stel jezelf de vraag
Weet u dat de aanbesteder bij een offerte meer dan 15 % onder het gemiddelde mag kiezen tussen formeel motiveren waarom hij het verwijt van abnormaliteit verwerpt, en de inschrijver om verantwoording vragen — en dat hij in het eerste geval niets hoeft te vragen? Hebt u nagekeken hoe de winnende prijs zich verhoudt tot de raming (en tot een eventueel door een prijzenbureau herziene raming), en niet enkel tot het gemiddelde van de offertes? Beseft u dat het argument ‘dan zijn de andere offertes abnormaal hoog’ op geen enkele verplichtende bepaling steunt? En als aanbestedende overheid: staat er in uw gunningsbeslissing een concrete, cijfermatige reden waarom u de lage prijs aanvaardt — of enkel een half ingevulde sjabloonzin?
Gerelateerde arresten
Over deze databank
De Raad van State is het hoogste administratieve rechtscollege in België. Bij geschillen over overheidsopdrachten — van de gunning van een contract tot de uitsluiting van een inschrijver — is het de Raad van State die in laatste instantie oordeelt. De arresten in deze databank zijn door TenderWolf samengevat in begrijpelijke taal, met concrete lessen voor inschrijvers en aanbestedende overheden. Bekijk alle arresten →