Leemten in de meetstaat aanvullen in plaats van de offerte weren: de Raad van State verwerpt het uiterst dringend beroep tegen de gunning aan Franki
De nv Moureau vocht bij uiterst dringende noodzakelijkheid de gunning aan van lot 1 van het woonzorgcentrum 'Les Jolis Bois' aan de nv Franki (6.538.229,83 euro), maar de Raad van State verwierp de vordering: Franki had een volledige verbintenisverklaring ingediend en het aanvullen door het OCMW van enkele tientallen posten — samen zo'n 2% van de opdrachtwaarde en 5% van de posten — was geen kennelijke fout.
Wat gebeurde er?
Het OCMW van Saint-Georges-sur-Meuse plaatste bij aanbesteding een overheidsopdracht voor werken met betrekking tot de heropbouw en uitbreiding van het woonzorgcentrum 'Les Jolis Bois' en de bouw van vijf assistentiewoningen met parking. De aankondiging verscheen in het Supplement op het Publicatieblad van de Europese Unie van 8 maart 2013 (met een rechtzetting op 27 maart 2013). Lot 1, het voorwerp van het geschil, was opgesplitst in vier delen: A (ruwbouw en afwerking), B (stabiliteit), C (omgevingsaanleg) en D (keuken). Bij beslissing van 10 oktober 2013 gunde het OCMW lot 1 aan de nv Franki, als de inschrijver met de laagste regelmatige offerte, voor het gecontroleerde bedrag van 6.538.229,83 euro (excl. btw). De nv Entreprise Générale Moureau François et ses Fils vorderde de schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid. Met een eerste middel voerde zij aan dat Franki voor geen enkele post van deel D (keuken) een prijs had ingevuld — de betrokken posten stonden in het prijzenoverzicht van de ontwerper leeg en rood gemarkeerd als 'weggelaten' — zodat er volgens haar een substantiële onregelmatigheid en een gebrek aan verbintenis voorlag. De Raad van State stelde echter vast dat uit het administratief dossier bleek dat Franki wél een volledige verbintenisverklaring had ingediend, die op het geheel van lot 1 sloeg; het eerste middel was in geen van zijn onderdelen ernstig. Met een tweede middel verweet Moureau het OCMW een kennelijke beoordelingsfout: de mogelijkheid van artikel 112, § 4, van het koninklijk besluit van 8 januari 1996 om leemten aan te vullen moest volgens haar richtlijnconform worden uitgelegd en kon niet gelden wanneer de leemten niet één geïsoleerde post betroffen maar een heel onderdeel van de meetstaat — naar haar zeggen bijna vijftig posten. De Raad wees op de tekst van artikel 112, § 4: wanneer een inschrijver voor om het even welke post van de samenvattende meetstaat geen eenheidsprijs of forfaitair bedrag heeft opgegeven, mag de aanbestedende overheid de offerte ofwel als onregelmatig weren, ofwel behouden met toepassing van § 2. Naargelang men rekening hield met de voorziene opties, betwistten de partijen of 43 dan wel 54 posten door het OCMW waren aangevuld. Hoe dan ook, aldus de Raad, lag dat aantal ver onder het totaal: de opdracht telde 864 posten, zodat de betwisting sloeg op ongeveer vijf procent ervan. Het bedrag van de door de aanbestedende overheid aangevulde posten bedroeg 116.848,83 euro, ofwel ongeveer twee procent van de waarde van de opdracht. In die omstandigheden kon het OCMW redelijkerwijze niet worden verweten dat het de weggelaten posten had aangevuld in plaats van de offerte onregelmatig te verklaren; het tweede middel was niet ernstig. De Raad verklaarde bovendien, in dit stadium van de procedure, de neergelegde offertes van Franki en Moureau en de briefwisseling over de prijsverantwoording van Franki vertrouwelijk. De vordering tot schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid werd verworpen en de kosten van 175 euro kwamen ten laste van de verzoekende partij.
Waarom doet dit ertoe?
Het arrest toont de andere kant van het strenge regelmatigheidsdenken: niet elke leemte in een meetstaat is fataal. Artikel 112, § 4, geeft de aanbestedende overheid uitdrukkelijk een keuze — de offerte weren of ze behouden en de ontbrekende posten aanvullen volgens de verbeteringsregels. Waar die keuze ligt, toetst de Raad van State met terughoudendheid en vooral op proportionaliteit: de omvang van de leemten ten opzichte van het geheel van de opdracht is bepalend. Enkele tientallen aangevulde posten op een totaal van 864, goed voor zo'n 2% van de opdrachtwaarde, blijven ruim binnen wat de aanbesteder mocht rechtzetten. Even belangrijk is de vaststelling over de verbintenis: een offerte met lege posten in de meetstaat is niet noodzakelijk een offerte zonder verbintenis, als de inschrijver een volledige verbintenisverklaring voor het hele lot heeft ondertekend. Voor inschrijvers die een gunning aanvechten, is de les dat een beroep op 'ontbrekende prijzen' zorgvuldig moet worden onderbouwd met cijfers over de draagwijdte ervan; voor aanbesteders dat het aanvullen van leemten een wettelijke, maar begrensde bevoegdheid is.
De les
Bent u aanbesteder en ontbreekt bij een aanbesteding van werken voor een of meer posten van de meetstaat een eenheidsprijs of forfaitair bedrag, dan geeft artikel 112, § 4, van het KB van 8 januari 1996 u een keuze: de offerte als onregelmatig weren, of ze behouden en de leemten aanvullen volgens de verbeteringsregels van § 2. Die bevoegdheid is reëel, maar begrensd door de proportionaliteit — weeg het aantal en het gewicht van de leemten af tegen het geheel van de opdracht, en documenteer die afweging. Bent u inschrijver en wilt u een gunning aanvechten omdat een concurrent posten leeg liet, onderbouw dan met cijfers hoe zwaar die leemten wegen: enkele procenten van de posten en van de opdrachtwaarde volstaan niet om van een kennelijke fout te spreken. En verwar een lege post in de meetstaat niet met een gebrek aan verbintenis: wie een volledige verbintenisverklaring voor het hele lot ondertekent, heeft zich verbonden. Reken bij een uiterst dringend beroep ten slotte op een strikte ernst-toets: een niet-onderbouwd middel wordt niet ernstig bevonden.
Te onthouden
- Bij een ontbrekende eenheidsprijs of forfaitair bedrag voor een post van de meetstaat mag de aanbestedende overheid de offerte ofwel als onregelmatig weren, ofwel behouden en de leemte aanvullen (art. 112, § 4, juncto § 2, KB 8 januari 1996).
- De Raad van State toetst die keuze op proportionaliteit: hier ging het om enkele tientallen posten op een totaal van 864 (ongeveer 5%) en om 116.848,83 euro (ongeveer 2% van de opdrachtwaarde).
- Een offerte met lege posten in de meetstaat is niet noodzakelijk een offerte zonder verbintenis, als de inschrijver een volledige verbintenisverklaring voor het hele lot heeft ondertekend.
- In een uiterst dringend beroep worden enkel de aangevoerde middelen op hun ernst getoetst; een onvoldoende onderbouwd middel is niet ernstig.
- De Raad kan in dit stadium de neergelegde offertes en de briefwisseling over de prijsverantwoording vertrouwelijk verklaren.
- De vordering werd verworpen; de verzoekende partij werd verwezen in de kosten van 175 euro.
Waarop letten
- De verhouding tussen de aangevulde posten en het geheel van de opdracht, zowel in aantal als in waarde.
- Het onderscheid tussen een lege post in de meetstaat en een gebrek aan verbintenis van de inschrijver.
- De ruime maar begrensde bevoegdheid van de aanbesteder om leemten aan te vullen in plaats van te weren.
- De strikte ernst-toets bij een vordering tot schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid.
Stel jezelf de vraag
Ontbreekt voor een post van de meetstaat een eenheidsprijs of forfaitair bedrag? Dan kunt u kiezen: de offerte weren of ze behouden en aanvullen volgens artikel 112, § 4, juncto § 2. Hoe verhouden de leemten zich tot het geheel van de opdracht — in aantal posten en in waarde? Die proportionaliteit is bepalend voor de toetsing. Betekent een lege post in de meetstaat een gebrek aan verbintenis, of dekt een volledige verbintenisverklaring voor het hele lot de opdracht? Onderbouwt u uw middel over 'ontbrekende prijzen' met cijfers, of blijft het bij een algemene bewering? Documenteert u als aanbesteder waarom u de leemten hebt aangevuld in plaats van de offerte te weren?
Gerelateerde arresten
Over deze databank
De Raad van State is het hoogste administratieve rechtscollege in België. Bij geschillen over overheidsopdrachten — van de gunning van een contract tot de uitsluiting van een inschrijver — is het de Raad van State die in laatste instantie oordeelt. De arresten in deze databank zijn door TenderWolf samengevat in begrijpelijke taal, met concrete lessen voor inschrijvers en aanbestedende overheden. Bekijk alle arresten →