Een niet-ondertekende offerte na de deadline laten regulariseren: de Raad van State schorst de gunning aan de laagste inschrijver in Antwerpen
De stad Antwerpen wou de laagste inschrijver, Beneens en Zonen, toelaten tot de onderhandelingen en hem zijn niet-ondertekende offerte laten regulariseren door ze na de indieningsdatum opnieuw via e-Tendering in te dienen; op vordering van de tweede laagste inschrijver, Pit Antwerpen, schorste de Raad van State die beslissing wegens strijdigheid met het bestek en met de gelijke behandeling van de inschrijvers.
Wat gebeurde er?
De stad Antwerpen schreef als gemeenschappelijke aankoopcentrale (samen met het OCMW Antwerpen) een overheidsopdracht voor werken uit met betrekking tot aanpassingswerken inzake brandveiligheid en akoestiek aan 'Het Oude Badhuis' (bestek nr. GAC/2013/1984 (PO/14780181)). Zij koos voor de vereenvoudigde onderhandelingsprocedure met bekendmaking en maakte de opdracht bekend in het Bulletin der Aanbestedingen van 20 augustus 2013. Het bestek schreef indiening via e-Tendering voor en de bijgevoegde handleiding vermeldde uitdrukkelijk dat een niet-ondertekende offerte niet kan worden weerhouden en dat de offerte door de mandaat- of volmachthouder moet worden ondertekend. De uiterste indieningsdatum werd verdaagd naar 3 oktober 2013 om 10u15. Zes inschrijvers dienden tijdig een offerte in (excl. btw): Beneens en Zonen bvba met 467.523,59 euro, Pit Antwerpen nv met 477.256,56 euro, GS Bouw bvba met 497.691,79 euro, Renovatiebouw Van Broeckhoven nv met 499.898,20 euro, Fr. Goedleven nv met 543.647,93 euro en Buyse bvba met 598.431,65 euro. In het proces-verbaal van opening werd bij Beneens en Zonen echter genoteerd dat er 'geen getekende indieningsrapporten gevonden' waren: haar offerte vermeldde geen ondertekenaar en geen handtekeningsmethode. Uit het proces-verbaal bleek nog dat die inschrijver op 3 oktober 2013 tussen 10u09:35 en 10u13:16 acht eerder ingediende documenten had ingetrokken en om 10u13:58 één nieuw 'inschrijving.zip' had ingediend. Op 25 oktober 2013 besliste het college van burgemeester en schepenen om Beneens en Zonen toe te laten tot de onderhandelingen en 'de handtekening op de offerte te regulariseren' — concreet door de offerte opnieuw elektronisch via e-Tendering in te dienen — mits een wachttermijn van vijftien kalenderdagen. De stad steunde daarvoor op de a-contrarioredenering dat artikel 51 van het KB plaatsing wél geldt bij de onderhandelingsprocedure met bekendmaking, maar dat het ontbreken van een handtekening bij onderhandelingsprocedures niet van rechtswege tot de substantiële onregelmatigheid leidt. Pit Antwerpen, de tweede laagste inschrijver, vorderde de schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid. Omdat de wet van 17 juni 2013 van toepassing was, moest voor de schorsing geen moeilijk te herstellen ernstig nadeel worden aangetoond en diende de Raad enkel te onderzoeken of ernstige middelen werden aangevoerd. De Raad van State oordeelde dat de stad met de 'regularisatie' in wezen een kandidaat die zich door het ontbreken van elke ondertekening nog geenszins had verbonden, toch tot de onderhandelingen had toegelaten, terwijl er op dat ogenblik geen ondertekende offerte — en dus geen verbintenis — voorlag en niet kon worden nagegaan of de offerte inhoudelijk ongewijzigd bleef. Mocht het dezelfde offerte betreffen, dan gebeurde de indiening ervan na de in het bestek gestelde datum, in weerwil van de besteksbepaling dat te laat toegekomen offertes niet in aanmerking worden genomen. Dat leek strijdig met het bestek en met de gelijke behandeling van de inschrijvers, temeer daar de overige inschrijvers zich door hun tijdige indiening reeds hadden verbonden terwijl Beneens en Zonen als enige de kans zou krijgen zich pas later te binden. De Raad herinnerde eraan dat de ondertekening naar vaste rechtspraak een substantiële vormvereiste is die de gelijkheid tussen de inschrijvers raakt, en dat een aanbesteder ook in de relatief vormvrije onderhandelingsprocedure aan haar eigen bestek en aan het gelijkheidsbeginsel gebonden blijft. Het enige middel was ernstig en de Raad beval de schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid van de bestreden beslissing.
Waarom doet dit ertoe?
Het arrest trekt een scherpe grens rond wat 'regulariseren' mag betekenen. De flexibiliteit van een onderhandelingsprocedure zit in de gunningsfase — het onderhandelen over prijs en voorwaarden — en niet in de vraag of een offerte tijdig en geldig is ingediend. De ondertekening is geen formaliteit voor de vorm: ze belichaamt de verbintenis van de inschrijver, en ze op een later ogenblik laten aanbrengen door de offerte na de deadline opnieuw in te dienen, geeft één inschrijver de kans zich pas te binden wanneer hij zijn slaagkansen al kan inschatten. Dat raakt de gelijkheid met de anderen, die zich bij de opening al onherroepelijk hadden verbonden. Voor aanbesteders is de les dat de keuze voor een onderhandelingsprocedure hen niet ontslaat van hun eigen besteksregels: wie zelf schrijft dat een niet-ondertekende offerte niet wordt weerhouden, kan die regel niet achteraf terzijde schuiven voor de laagste bieder. Voor inschrijvers toont het arrest dat de schorsingsdrempel bij overheidsopdrachten laag ligt — geen bewijs van ernstig nadeel vereist — en dat een gelijkheidsschending een sterk schorsingsmiddel is.
De les
Bent u aanbesteder, dan bindt uw eigen bestek u: schrijft het voor dat offertes via e-Tendering en ondertekend moeten worden ingediend en dat te laat toegekomen offertes niet worden weerhouden, dan kunt u een niet-ondertekende offerte niet na de deadline laten 'regulariseren' door ze opnieuw te laten indienen. De keuze voor een onderhandelingsprocedure verandert dat niet: de flexibiliteit ervan betreft het onderhandelen, niet de geldige en tijdige indiening. De ondertekening is een substantiële vormvereiste die de gelijkheid raakt, want ze belichaamt de verbintenis van de inschrijver. Bent u inschrijver, dan onthoudt u twee dingen. Zorg zelf dat uw offerte tijdig en correct is ondertekend — test uw elektronische handtekening tijdig. En grijpt een concurrent naast een geldige ondertekening terwijl de aanbesteder hem toch een tweede kans geeft, aarzel dan niet: bij overheidsopdrachten hoeft u voor de schorsing geen moeilijk te herstellen ernstig nadeel te bewijzen, en een gelijkheidsschending weegt zwaar.
Te onthouden
- De ondertekening van de offerte is naar vaste rechtspraak een substantiële vormvereiste die de gelijkheid tussen de inschrijvers raakt.
- Een niet-ondertekende offerte na de indieningsdatum laten 'regulariseren' door ze opnieuw in te dienen, is strijdig met het bestek en met het gelijkheidsbeginsel.
- De flexibiliteit van de (vereenvoudigde) onderhandelingsprocedure met bekendmaking betreft de gunnings- en onderhandelingsfase, niet de geldige en tijdige indiening van de offerte.
- Ook in de relatief vormvrije onderhandelingsprocedure blijft de aanbesteder gebonden aan haar eigen bestek en aan het gelijkheidsbeginsel.
- Bij de schorsing van een gunningsbeslissing onder de wet van 17 juni 2013 moet geen moeilijk te herstellen ernstig nadeel worden bewezen; enkel de ernstige middelen worden onderzocht, en de vordering moet bij uiterst dringende noodzakelijkheid worden ingesteld.
- Wie zonder geldige ondertekening nog geen offerte heeft ondertekend, heeft zich nog niet verbonden — hem toch tot de onderhandelingen toelaten bevoordeelt hem tegenover wie zich bij de opening al bond.
Waarop letten
- Het onderscheid tussen een toegelaten rechtzetting van een materiële vergissing en het laten herindienen van een offerte na de deadline.
- De vaststellingen in het proces-verbaal van opening (ontbrekende getekende indieningsrapporten, tijdstippen van intrekken en herindienen).
- Dat de a-contrarioredenering van de stad over artikel 51 van het KB plaatsing de gelijkheidsschending niet wegneemt.
- De lage schorsingsdrempel bij overheidsopdrachten: geen bewijs van ernstig nadeel, maar wel een vordering bij uiterst dringende noodzakelijkheid.
Stel jezelf de vraag
Was de offerte bij de indiening geldig ondertekend door de mandaat- of volmachthouder, of pas achteraf? Laat u een ontbrekende handtekening 'regulariseren' door de offerte na de indieningsdatum opnieuw te laten indienen? Dan schendt u wellicht uw eigen bestek en het gelijkheidsbeginsel. Beseft u dat de flexibiliteit van een onderhandelingsprocedure de gunningsfase betreft en niet de geldige, tijdige indiening van de offerte? Geeft u één inschrijver de kans zich pas later te binden dan de anderen, die zich bij de opening al hadden verbonden? Weet u dat u bij de schorsing van een gunningsbeslissing geen moeilijk te herstellen ernstig nadeel hoeft aan te tonen (wet 17 juni 2013)?
Gerelateerde arresten
Over deze databank
De Raad van State is het hoogste administratieve rechtscollege in België. Bij geschillen over overheidsopdrachten — van de gunning van een contract tot de uitsluiting van een inschrijver — is het de Raad van State die in laatste instantie oordeelt. De arresten in deze databank zijn door TenderWolf samengevat in begrijpelijke taal, met concrete lessen voor inschrijvers en aanbestedende overheden. Bekijk alle arresten →