Een damwand langs de Muizenvaart en een verschil van 1.084 euro: mag de aanbesteder een door de laagste inschrijver gemelde fout in de vermoedelijke hoeveelheden corrigeren?
De nv De Brandt, met 1.722.087,23 euro tweede gerangschikte, vocht bij uiterst dringende noodzakelijkheid de gunning aan van een damwandopdracht langs de Muizenvaart aan de nv Herbosch-Kiere, wier offerte pas na een door haarzelf gemelde en door Waterwegen en Zeekanaal aanvaarde verlaging van de vermoedelijke hoeveelheden gewapend beton op 1.721.003,12 euro uitkwam — 1.084 euro lager dan De Brandt —, maar de Raad van State oordeelde dat de aanbesteder die verbetering krachtens de artikelen 83 en 97 van het KB Plaatsing mocht doorvoeren en verwierp de vordering.
Wat gebeurde er?
De nv van publiek recht Waterwegen en Zeekanaal schreef bij openbare aanbesteding een opdracht van werken uit onder bestek BB 1898: een nieuwe verticale oeverbescherming — een verankerde damwand met een kesp van gewapend beton en het herstel van schanskorven — over circa 1100 m langs de rechteroever van het Kanaal van Leuven naar de Dijle, afwaarts van Planckendael. De opdracht werd bekendgemaakt in het Bulletin der Aanbestedingen van 4 november 2013. Zes aannemers dienden een offerte in. Bij de opening leek de nv De Brandt met 1.722.087,23 euro de laagste, net vóór Herbosch-Kiere met 1.729.136,27 euro. Herbosch-Kiere had bij haar offerte echter een nota gevoegd waarin zij, met verwijzing naar artikel 83 juncto artikel 97 van het KB van 15 juli 2011 Plaatsing, fouten meldde in de vermoedelijke hoeveelheden van enkele posten en een verlaging van meer dan 25% voorstelde, onder meer voor het ter plaatse gestort gewapend beton voor de vulling van de ankernissen. De aanbestedende overheid onderzocht die voorstellen: de verlagingen voor het betonstaal verwierp zij, maar de verlagingen voor de vulling van de ankernissen (0,015 m³ per uitsparing, berekend op het aantal ankers alsof de betonkesp over de volledige lengte doorloopt) aanvaardde zij. Daardoor daalde de offerte van Herbosch-Kiere tot 1.721.003,12 euro en werd zij de laagste regelmatige inschrijver, 1.084 euro onder De Brandt. Op 13 december 2013 gunde Waterwegen en Zeekanaal de opdracht aan Herbosch-Kiere; De Brandt vernam dat haar offerte niet was gekozen bij fax en aangetekende brief van 23 december 2013. De Brandt vorderde de schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid en voerde aan dat de aanbesteder de door de begunstigde gemelde fout ten onrechte in diens voordeel had gecorrigeerd: het ging volgens haar niet om een ‘flagrante vergissing’, de kleine betonhoeveelheden stonden niet vast en de overheid kon geen eigen berekeningen maken. De Raad van State, zetelend in kort geding, willigde eerst de tussenkomst van Herbosch-Kiere in en onderzocht daarna enkel of een ernstig middel voorlag. Hij stelde vast dat artikel 97, § 2, de aanbestedende overheid net verplicht om de door de inschrijver aangebrachte verbeteringen na te zien en zo nodig volgens eigen berekeningen te verbeteren; dat de reglementaire drempel van 25% hier was bereikt; en dat de verwijzing naar ‘flagrante vergissingen’ in het Verslag aan de Koning enkel sloeg op de verhoging van die drempel van 10% naar 25%, niet op een bijkomende voorwaarde. De aanbesteder was bij haar nazicht uitgegaan van de maximale hoeveelheid beton per ankernis, zodat de werkelijk uit te voeren hoeveelheid enkel lager kon liggen; de door De Brandt aangevoerde onzekerheid haalde die redenering niet onderuit bij een snel en prima facie onderzoek. Ook het verwijt van interne tegenstrijdigheid en gebrekkige motivering, en het argument dat de overheid in een vergelijkbaar dossier (de veersteiger te Hamme) een soortgelijke wijziging had geweigerd, hielden geen stand: de kennisgeving in dat andere dossier dateerde van 17 december 2013, ná de indiening van de offertes op 11 december 2013. De Raad besloot dat het enige middel niet ernstig was, verwierp de vordering en verwees de tussenkomende partij in de kosten van haar tussenkomst, begroot op 125 euro.
Waarom doet dit ertoe?
Bij een openbare aanbesteding wint de laagste regelmatige offerte, en dus kan het lot van een opdracht afhangen van een paar honderd euro en van de vraag hoe de aanbesteder omgaat met een door een inschrijver gemelde fout in de vermoedelijke hoeveelheden. Dit arrest toont dat de artikelen 83 en 97 van het KB Plaatsing de aanbesteder niet alleen tóélaten maar zelfs verplichten om zulke gemelde fouten na te zien en, als ze kloppen, te verbeteren volgens eigen berekeningen — ook wanneer die correctie de meldende inschrijver naar de eerste plaats tilt. Wie als tweede eindigt en de correctie aanvecht, moet dus meer aantonen dan dat het om kleine hoeveelheden of om onzekere ramingen gaat: hij moet de ernst van zijn technische kritiek al bij een snel, prima facie onderzoek aannemelijk maken, wat in een procedure bij uiterst dringende noodzakelijkheid een hoge lat is. Even belangrijk is de keerzijde die het Verslag aan de Koning benoemt: de inschrijver die een vermindering voorstelt, krijgt voor die post een forfaitaire prijs en draagt dus zelf het risico als hij de hoeveelheid heeft onderschat. De ‘winst’ van de correctie is met andere woorden ook een risico. Het arrest verduidelijkt tot slot dat de term ‘flagrante vergissing’ uit het Verslag aan de Koning geen extra ontvankelijkheidsdrempel invoert, maar louter de verstrenging van 10% naar 25% verklaart.
De les
Meldt u als inschrijver een fout in de vermoedelijke hoeveelheden, doe dat dan zoals Herbosch-Kiere: met een onderbouwende nota bij de offerte, met een afwijking van minstens 25% en met een berekening die steunt op de opdrachtdocumenten en de bijgevoegde plannen. Besef dat een aanvaarde vermindering u voor die post een forfaitaire prijs oplevert en dus ook het risico van een onderraming op u laadt. Bent u de aanbestedende overheid, dan is het nazien van zulke meldingen geen gunst maar een plicht: onderzoek ze, verbeter zo nodig volgens uw eigen berekeningen, ga uit van een verantwoorde (hier: maximale) hoeveelheid en documenteer die redenering in het gunningsverslag. Wilt u als benadeelde concurrent de correctie doen sneuvelen in kort geding, toon dan niet dat de hoeveelheden ‘klein’ of ‘onzeker’ zijn, maar dat de correctie kennelijk onjuist is — en dat die onjuistheid al bij een snelle, prima facie lezing in het oog springt. Een louter technische betwisting die een diepgaand onderzoek vergt, is in een UDN-procedure zelden ernstig.
Te onthouden
- Bij een openbare aanbesteding wint de laagste regelmatige offerte; hier scheidde amper 1.084 euro de begunstigde (1.721.003,12 euro) van De Brandt (1.722.087,23 euro).
- Artikel 97, § 2 KB Plaatsing verplicht de aanbestedende overheid om een door de inschrijver gemelde verbetering van de vermoedelijke hoeveelheden na te zien en zo nodig volgens eigen berekeningen te verbeteren.
- De verbetering veronderstelt een afwijking van minstens 25% van de betrokken post (art. 83, § 2, 2°) en een verantwoordende nota bij de offerte.
- De ‘flagrante vergissing’ uit het Verslag aan de Koning is geen bijkomende voorwaarde, maar verklaart enkel de verstrenging van de drempel van 10% naar 25%.
- Een aanvaarde vermindering wordt voor die post een forfaitaire prijs: de meldende inschrijver geniet de lagere prijs, maar draagt zelf het risico van een onderraming.
- In een UDN-procedure is een technisch middel maar ernstig als de onjuistheid al blijkt uit een snel, prima facie onderzoek.
Waarop letten
- Voeg de verantwoordende nota effectief bij de offerte en steun de herberekening op de opdrachtdocumenten en de bijgevoegde plannen.
- Documenteer in het gunningsverslag welke voorgestelde verbeteringen worden aanvaard en welke verworpen, en op grond van welke eigen berekeningen.
- Het onderscheid tussen de rangschikking (art. 97, § 5) en de bepaling van het definitieve gunningsbedrag (art. 97, § 2).
- Argumenten uit ‘vergelijkbare dossiers’ zijn onbruikbaar als de kennisgeving daarin dateert van ná de indiening van de eigen offerte.
Stel jezelf de vraag
Weet u dat een inschrijver een fout in de vermoedelijke hoeveelheden maar mag verbeteren als de afwijking minstens 25% bedraagt en hij een verantwoordende nota bij zijn offerte voegt? Beseft u dat de aanbestedende overheid zo’n gemelde verbetering niet naar believen naast zich neer mag leggen, maar ze moet nazien en zo nodig volgens eigen berekeningen moet corrigeren? Hebt u er als voorsteller van een vermindering rekening mee gehouden dat de aanvaarde post een forfaitaire prijs wordt en dat u het risico van een onderschatte hoeveelheid zelf draagt? En als u als tweede gerangschikte de correctie aanvecht: kunt u de kennelijke onjuistheid ervan aantonen bij een louter prima facie onderzoek, of vergt uw kritiek juist het soort diepgaande, technische analyse dat een kort geding niet toelaat?
Gerelateerde arresten
Over deze databank
De Raad van State is het hoogste administratieve rechtscollege in België. Bij geschillen over overheidsopdrachten — van de gunning van een contract tot de uitsluiting van een inschrijver — is het de Raad van State die in laatste instantie oordeelt. De arresten in deze databank zijn door TenderWolf samengevat in begrijpelijke taal, met concrete lessen voor inschrijvers en aanbestedende overheden. Bekijk alle arresten →