Een biomethaniseringsfabriek van bijna 27,5 miljoen euro, betwiste referenties en een spontane nota: waarom de zaak-CFE tegen Intradel in kort geding strandde

Wat gebeurde er?

De intercommunale Intradel schreef bij Europese offerteaanvraag opdracht 10/24/INT uit voor het ontwerp en de bouw van een eenheid voor de biomethanisering van organisch afval (UBDO) met nabehandeling van het digestaat, op de site Liège Airport te Grâce-Hollogne. Vier gegadigden dienden een offerte in, geopend op 29 mei 2012. Na een gunningsverslag van 24 oktober 2013 besliste de raad van bestuur van Intradel op 28 november 2013 om de opdracht te gunnen aan de tijdelijke vereniging van Strabag Belgium en Strabag Umweltanlagen, voor 299.000 euro (fase 1), 19.978.386 euro (fase 2.1), 3.438.244 euro (fase 2.2) en 3.758.022 euro (optie 1), telkens exclusief btw. De gemotiveerde beslissing werd op 2 december 2013 aan de verzoeksters meegedeeld; zij dienden op 16 december 2013 een vordering tot schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid in en op 30 januari 2014 een beroep tot nietigverklaring. De Raad van State willigde eerst de tussenkomst van Strabag, begunstigde van de opdracht, in. In een eerste middel betwistten de verzoeksters de kwalitatieve selectie van Strabag: het bestek eiste minstens twee referenties van biomethaniseringseenheden (UBDO) met een jaarcapaciteit van meer dan 20.000 ton FFOM, gebouwd en in dienst gesteld door de inschrijver en gestaafd met attesten van goede uitvoering, plus minstens één referentie van een eenheid voor de ontwatering van digestaat. Zij vielen de referentie Hoppstädten aan (deels gebouwd in 2002, dus meer dan tien jaar oud) en die van Lille Sequedin (waar het contract in 2009 ten laste van de groep was verbroken), en betwijfelden of er wel een attest was voor de ontwateringseenheid. De Raad verwierp dat middel: voor Hoppstädten was de capaciteit van 20.000 ton per jaar operationeel sinds 2008 en dus binnen de referentietermijn; het feit dat ná de aflevering van het attest van goede uitvoering een geschil is ontstaan, doet dat attest niet verdwijnen, te meer daar dat geschil nog hangende was; en het attest voor de ontwateringseenheid bevond zich effectief in het administratief dossier. In een tweede middel wezen de verzoeksters erop dat Strabag de in het bestek vereiste ‘note expresse’ over de werkingsprestaties had gedateerd op 29 mei 2012 — de dag van de opening om 11 uur — maar pas de volgende dag per e-mail had verstuurd, bevestigd bij aangetekende brief van 1 juni 2012. De Raad oordeelde dat het bestek die nota niet op straffe van nietigheid oplegde, dat Strabag ze spontaan had neergelegd en dat zij, blijkens een op vraag van de auditeur opgestelde tabel, de oorspronkelijke offerte niet wijzigde: het ging om een synthese van elementen die al in de offerte stonden, dan wel om verduidelijkingen die de aanbesteder krachtens artikel 115, zesde lid, van het KB van 8 januari 1996 had mogen vragen; slechts twee verduidelijkingen kregen een score (-2 en +2), zodat het effect op de rangschikking nihil was. Intradel had trouwens ruim gebruikgemaakt van artikel 115 om álle offertes te laten preciseren. Het tweede middel was niet ernstig. In een derde en vierde middel voerden de verzoeksters een reeks technische bezwaren aan — over de valoriseerbaarheid van de mulch, de dimensionering van de ontvangsthal en de breker, de methaniseringstechniek, het beheer van de effluenten, de biogasproductie en burgerlijke-bouwkundige voorzieningen. De Raad herhaalde dat de UDN-procedure, die tot een voorlopige beslissing leidt, zich enkel kan steunen op wat op het eerste gezicht en op evidente wijze uit de stukken blijkt, en dat een middel dat een diepgaande, uiterst technische analyse van de offertes en van het bestek vergt zich daar niet toe leent. Punt per punt achtte hij de weerlegging van Intradel prima facie aannemelijk en zag hij geen kennelijke beoordelingsfout. De Raad besloot dat geen enkel middel ernstig was, wees de vordering tot schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid af, hield de vertrouwelijkheid van de offertes en van bepaalde stukken aan en hield de kosten aan.

Waarom doet dit ertoe?

Grote infrastructuuropdrachten worden vaak aangevallen op de kwalitatieve selectie van de winnaar en op de technische beoordeling van de offertes — en dit arrest tekent scherp de grenzen van wat je daarmee in kort geding bereikt. Twee vaststellingen zijn breed bruikbaar. Ten eerste over de referenties: een attest van goede uitvoering blijft geldig ook al ontstaat er later een geschil over de betrokken opdracht; wie een concurrent uit de selectie wil wippen, kan dus niet volstaan met te wijzen op een latere betwisting, zeker niet zolang die nog hangende is. En een referentie blijft binnen de termijn zolang de vereiste capaciteit binnen die termijn operationeel werd, ook al ging de bouw vroeger van start. Ten tweede over stukken die na de opening opduiken: een document dat de inschrijver spontaan neerlegt en dat de offerte niet wijzigt — een synthese of een verduidelijking die de aanbesteder op grond van artikel 115 toch had mogen vragen — schendt de gelijkheid niet, zeker niet als het geen of een verwaarloosbaar effect op de rangschikking heeft. De derde les is er een van proceseconomie: overwegend technische middelen die een diepgaand deskundig onderzoek vergen, halen zelden de prima facie drempel van de uiterst dringende noodzakelijkheid. Wie zulke bezwaren echt beoordeeld wil zien, is doorgaans beter af in de annulatieprocedure ten gronde dan in kort geding.

Gerelateerde arresten

• Arrest 226296 — Nederlandstalig UDN-arrest uit dezelfde periode waarin de Raad eveneens benadrukt dat een overwegend technisch middel enkel ernstig is als de onjuistheid al blijkt uit een snel, prima facie onderzoek.