Scheldekaaien Antwerpen: Herbosch-Kiere vecht de gunning van de kaaimuurstabilisatie aan, maar botst op de beoordelingsvrijheid van Waterwegen en Zeekanaal — en op een voorbarig beroep
Waterwegen en Zeekanaal gunde de stabilisatie van de Scheldekaaien in Antwerpen — kaaimuren Sint-Andries en Zuid, deel 1 — voor 6.907.928,89 euro aan de tijdelijke handelsvennootschap Franki Construct – Max Bögl; Herbosch-Kiere, wier hogere offerte van 8.285.736 euro niet werd gekozen, verweet de gekozen aannemer een gebrek aan ervaring met VHP-palen in getijdenwater, maar de Raad van State oordeelde dat de aanbesteder de betwiste referentie — werken bij de getijdenhaven van Willemshaven — mocht aanvaarden, en verwierp beide beroepen.
Wat gebeurde er?
De NV Waterwegen en Zeekanaal schreef een openbare aanbesteding uit voor een aanneming van werken met als voorwerp 'Scheldekaaien te Antwerpen. Uitvoeringsfase. Zeeschelde R.O. te Antwerpen. Kaaimuurstabilisatie Sint-Andries en Zuid. Deel 1', beheerst door het bijzonder bestek nr. 16EI/11/29. De opdracht werd bekendgemaakt op 14 oktober 2011 in het Bulletin der Aanbestedingen en op 19 oktober 2011 in het Publicatieblad van de Europese Unie. Vier inschrijvers dienden een offerte in. Na nazicht en rekenkundige verbetering vermeldde het gunningsverslag van 19 december 2011 volgende prijzen (excl. btw): de NV Smet – F&C 5.628.621,24 euro, de thv Franki Construct – Max Bögl 6.907.928,89 euro, de NV Herbosch-Kiere 8.285.736 euro en de thv Besix – Denys 8.422.405,69 euro. Alle inschrijvers werden geselecteerd en alle offertes regelmatig bevonden, behalve die van Smet – F&C, die wegens het abnormaal karakter van het offertebedrag werd geweerd. Voorgesteld werd de opdracht te gunnen aan Franki Construct – Max Bögl als laagste regelmatige offerte. Op 22 december 2011 gunden de gedelegeerd bestuurder en de voorzitter van de raad van bestuur de opdracht aan die tijdelijke handelsvennootschap, op grond van een volmacht van 9 november 2011 die uitdrukkelijk nog bekrachtiging door de raad van bestuur vereiste. Bij arrest nr. 217.839 van 9 februari 2012 wees de Raad van State de UDN-schorsingsvordering van Smet – F&C af, precies omdat die beslissing zonder bekrachtiging nog niet uitvoerbaar was. De raad van bestuur bekrachtigde de gunning op 8 februari 2012; dat werd de definitieve, uitvoerbare beslissing. Herbosch-Kiere vocht beide beslissingen aan. Haar schorsingsvordering tegen de bekrachtiging werd al verworpen bij arrest nr. 218.828 van 5 april 2012. De Raad voegde de twee nietigverklaringsberoepen samen, want ze betroffen dezelfde gunningsprocedure. Het beroep tegen de beslissing van 22 december 2011 verklaarde hij voorbarig en niet-ontvankelijk, omdat die beslissing pas met de bekrachtiging uitvoerbaar werd. Toch legde hij de kosten van dat beroep ten laste van Waterwegen en Zeekanaal: de aanbesteder had de beslissing zó meegedeeld — zonder ook maar te vermelden dat een bekrachtiging nodig was — dat Herbosch-Kiere redelijkerwijze mocht denken dat het om een definitieve, uitvoerbare beslissing ging, en dus mocht menen dat zij tijdig moest optreden. Ten gronde, in de zaak tegen de bekrachtiging, voerde Herbosch-Kiere aan dat Franki Construct – Max Bögl niet voldeed aan de selectie-eis van artikel 19 van het bestek, dat ervaring vergde met het uitvoeren van VHP-palen (of jetgrouting) in waters met getijdenwerking. Zij betwistte de drie ingeroepen referenties: die van Hamburg betrof grondankers en geen VHP-palen, die van Amsterdam betrof de metro in een niet-getijdengebonden haven, en die van de getijdenhaven Willemshaven betrof volgens haar werken aan land aan een steenkoolcentrale, bovendien — zo stelde zij — pas ter zitting van de schorsingsprocedure neergelegd. De Raad van State wees erop dat het in de eerste plaats aan de aanbestedende overheid toekomt de voorgelegde referenties te beoordelen, met een zekere beoordelingsvrijheid. Uit het administratief dossier bleek dat de referentie Willemshaven wel degelijk bij de offerte was gevoegd, als referentie voor jetgroutingwerken. Herbosch-Kiere slaagde er niet in aan te tonen dat die referentie niet mocht worden aanvaard: de centrale ligt weliswaar aan land, maar in de zeer onmiddellijke omgeving van het water — bedoeld om de aanvoer van steenkool te vergemakkelijken — en niets bewees dat de jetgrouting daar niet onderhevig kon zijn aan getijdenwerking. Het middel werd ongegrond verklaard. De Raad verwierp beide beroepen. Hij legde de kosten van het beroep in de zaak tegen de beslissing van 22 december 2011 (175 euro) ten laste van Waterwegen en Zeekanaal, de kosten van de schorsing en het nietigverklaringsberoep tegen de bekrachtiging (350 euro) ten laste van Herbosch-Kiere, en de kosten van de tussenkomsten (250 euro) ten laste van Franki Construct en Max Bögl, elk voor de helft.
Waarom doet dit ertoe?
Het arrest brengt twee lessen samen die in het aanbestedingscontentieux vaak apart opduiken. De eerste gaat over de bewijslast bij een aanval op de selectie van de gekozen inschrijver. Wie stelt dat een concurrent niet over de vereiste technische bekwaamheid beschikte, vecht in feite een beoordeling aan waarvoor de aanbesteder beoordelingsvrijheid geniet. Het volstaat dan niet om te betwisten dat een referentie precies past; men moet aantonen dat de aanbesteder die referentie kennelijk niet mócht aanvaarden. Dat is een zware last, en Herbosch-Kiere haalde ze niet: dat de Willemshaven-centrale strikt genomen aan land staat, sloot niet uit dat de jetgrouting er met getijdenwerking te maken kreeg. De tweede les gaat over de gevolgen van een slordige kennisgeving. De gunning van 22 december 2011 was, zolang de raad van bestuur ze niet had bekrachtigd, niet uitvoerbaar — een beroep ertegen was dus voorbarig. Maar omdat de aanbesteder ze meedeelde alsof ze definitief was, zonder de nodige bekrachtiging te vermelden, betaalde hij de rekening voor dat voorbarige beroep. Datzelfde mechanisme verklaart trouwens waarom de eerdere UDN-vordering van Smet – F&C strandde: tegen een nog niet uitvoerbare beslissing valt niet dringend op te treden. De zaak toont zo hoe de vorm van een gunningsbeslissing — bekrachtigd of niet, correct gecommuniceerd of niet — de procedure en de kostenverdeling stuurt, los van de grond van de zaak.
De les
Bent u aanbesteder en neemt u een gunningsbeslissing onder voorbehoud van bekrachtiging, deel ze dan pas mee wanneer ze uitvoerbaar is, of vermeld uitdrukkelijk dat de bekrachtiging nog moet volgen. Doet u dat niet, dan kan een inschrijver redelijkerwijze denken dat de termijn loopt en tijdig een — technisch voorbarig — beroep instellen, waarvan u de kosten draagt. Wilt u de selectie of de technische bekwaamheid van een concurrent aanvechten, besef dan dat de aanbesteder de referenties met beoordelingsvrijheid beoordeelt: u wint niet door aan te tonen dat een referentie niet perfect aansluit, maar alleen door aan te tonen dat ze kennelijk onaanvaardbaar was. Bouw dat bewijs op uit het administratief dossier, niet uit foto's of website-uitdraaien die u pas bij uw laatste memorie bijbrengt. En als u zelf inschrijft: een prijs die ruim 1,3 miljoen euro hoger ligt dan de gekozen offerte laat weinig ruimte; richt uw pijlen dan op een aantoonbare onregelmatigheid, niet op een appreciatie waarover de aanbesteder vrij oordeelt.
Te onthouden
- Bij een openbare aanbesteding wordt gegund aan de laagste regelmatige offerte; hier werd de laagste offerte (Smet – F&C, 5.628.621,24 euro) als abnormaal geweerd, zodat Franki Construct – Max Bögl (6.907.928,89 euro) de laagste regelmatige werd.
- De aanbesteder beoordeelt de referenties inzake technische bekwaamheid met beoordelingsvrijheid; wie de selectie aanvecht, moet aantonen dat een referentie kennelijk niet mocht worden aanvaard.
- Een gunningsbeslissing genomen onder voorbehoud van bekrachtiging is pas uitvoerbaar na die bekrachtiging; een beroep of UDN-vordering ertegen daarvóór is voorbarig.
- Wie een niet-uitvoerbare beslissing meedeelt alsof ze definitief is, zonder de nodige bekrachtiging te vermelden, draagt de kosten van het voorbarige beroep dat daaruit volgt.
- Kostenregeling: 175 euro ten laste van Waterwegen en Zeekanaal (zaak tegen de beslissing van 22 december 2011), 350 euro ten laste van Herbosch-Kiere (schorsing en beroep tegen de bekrachtiging), 250 euro ten laste van de twee tussenkomende partijen, elk voor de helft.
Waarop letten
- Het onderscheid tussen een niet-bekrachtigde (niet-uitvoerbare) gunningsbeslissing en de definitieve, uitvoerbare beslissing die er na bekrachtiging in de plaats komt.
- De manier waarop een gunningsbeslissing wordt gecommuniceerd: een kennisgeving die de nodige bekrachtiging verzwijgt, kan de aanbesteder de kosten kosten.
- De zware bewijslast van wie de technische bekwaamheid of de referenties van de gekozen inschrijver aanvecht.
- Het tijdstip waarop referenties en bewijsstukken worden neergelegd — stukken die pas laattijdig opduiken, wegen minder.
Stel jezelf de vraag
Weet u, als aanbesteder, dat een gunningsbeslissing die nog door uw bestuursorgaan moet worden bekrachtigd niet uitvoerbaar is, en dat u ze beter niet meedeelt alsof ze definitief is? Beseft u dat een misleidende kennisgeving u de kosten van een voorbarig beroep kan opleveren, ook al is dat beroep niet-ontvankelijk? En als inschrijver: hebt u nagegaan of de beslissing die u aanvecht wel de definitieve, uitvoerbare beslissing is, of nog een bekrachtiging behoeft? Kunt u, als u de selectie van een concurrent aanvalt, aantonen dat de aanbesteder een referentie kennelijk niet mocht aanvaarden — en steunt dat bewijs op het administratief dossier?
Gerelateerde arresten
Over deze databank
De Raad van State is het hoogste administratieve rechtscollege in België. Bij geschillen over overheidsopdrachten — van de gunning van een contract tot de uitsluiting van een inschrijver — is het de Raad van State die in laatste instantie oordeelt. De arresten in deze databank zijn door TenderWolf samengevat in begrijpelijke taal, met concrete lessen voor inschrijvers en aanbestedende overheden. Bekijk alle arresten →