Auderghem sluit een aannemer uit om een belastingschuld en gunt de schooluitbreiding aan een concurrent — de Raad van State schorst: zo’n schuld weegt niet automatisch

Wat gebeurde er?

De gemeente Auderghem keurde op 30 januari 2014 de wijze van gunning goed voor de uitbreiding en renovatie van het schoolcentrum ‘Les Marronniers’ aan de chaussée de Wavre: een overheidsopdracht voor werken bij open aanbesteding. De aankondiging verscheen op 14 februari 2014 in het Bulletin der Aanbestedingen, de opening van de offertes vond plaats op 31 maart 2014. Vier aannemers schreven in: Moureau voor 1.890.387,60 euro excl. btw, M&M Sitty voor 1.869.578,26 euro, De Graeve voor 1.842.213,79 euro en In Advance voor 1.823.058,58 euro. Op 22 mei 2014 raadpleegde de gemeente langs elektronische weg het attest van de FOD Financiën, dat voor Moureau een belastingschuld van meer dan 3.000 euro vermeldde. Bij beslissing van 16 juni 2014 selecteerde het college van burgemeester en schepenen Moureau niet en gunde het de opdracht aan M&M Sitty voor 1.872.909,79 euro excl. btw (2.266.220,84 euro incl. btw); de offertes van De Graeve en In Advance werden onregelmatig verklaard. Bij brief van 30 juli 2014 lichtte de gemeente Moureau in dat zij was uitgesloten omdat zij geen attest van fiscale regelmatigheid had voorgelegd en, na een uitdrukkelijk verzoek, dat attest niet had bezorgd, terwijl een opzoeking bij de FOD Financiën een fiscale schuld van meer dan 3.000 euro aantoonde — boven de drempel van artikel 63, §2 van het KB van 15 juli 2011. Moureau vorderde op 14 augustus 2014 de schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid; M&M Sitty, de begunstigde, kwam tussen. De gemeente en de tussenkomende partij wierpen op dat Moureau geen belang had, omdat haar offerte hoe dan ook onregelmatig zou zijn wegens een incoherentie over een korting van 5% tussen het offerteformulier en de prijsborderel. De Raad verwierp die exceptie: omdat Moureau niet was geselecteerd, had de gemeente haar offerte nooit ten gronde beoordeeld, zodat niet kon worden aangenomen dat die offerte noodzakelijk onregelmatig zou zijn verklaard; het komt de Raad bovendien niet toe zijn beoordeling in de plaats te stellen van die van de aanbesteder. Ten gronde oordeelde de Raad dat het loutere bestaan van een belastingschuld van meer dan 3.000 euro niet volstaat om een inschrijver van de toegang tot de opdracht te weren: die schuld is pas een uitsluitingsgrond als de inschrijver geen strikt nageleefd afbetalingsplan heeft én geen zekere, opeisbare en onbezwaarde schuldvorderingen bezit zoals bedoeld in artikel 63, derde lid. De gemeente had die verificaties niet verricht — zij sloot Moureau uit op de enkele basis van het attest van 22 mei 2014 — en beging daardoor, na een toetsing in uiterst dringende noodzakelijkheid, een kennelijke beoordelingsfout en miskende het zorgvuldigheidsbeginsel. Het middel werd in zijn tweede onderdeel ernstig bevonden. Bij de belangenafweging verwierp de Raad het argument van de gemeente dat een schorsing een lening van 639.092 euro van het Brussels Gewestelijk Herfinancieringsfonds van de Gemeentelijke Thesaurieën (FRBRTC) in het gedrang zou brengen en de scholenbouw zou blokkeren: dat bedrag vertegenwoordigde minder dan een kwart van het op de buitengewone begroting 2014 ingeschreven bedrag, andere financieringswijzen waren mogelijk en de continuïteit van de schoolwerking was niet aannemelijk bedreigd. De Raad willigde de tussenkomst van M&M Sitty in en schorste de tenuitvoerlegging van de gunningsbeslissing van 16 juni 2014; de uitspraak over de kosten werd aangehouden.

Waarom doet dit ertoe?

Het arrest legt een grens aan een reflex die aanbesteders vaak hebben: een attest van de FOD Financiën toont een belastingschuld boven 3.000 euro, dus de inschrijver vliegt eruit. Zo eenvoudig ligt het niet. De regelgeving maakt van die schuld geen automatische uitsluitingsgrond, maar een voorwaardelijke: ze telt pas als de inschrijver er géén strikt nageleefd afbetalingsplan voor heeft én niet over voldoende zekere, opeisbare en onbezwaarde schuldvorderingen op de overheid beschikt om ze te compenseren. Wie uitsluit zonder die twee dingen na te gaan, beslist op onvolledige gronden en begaat een kennelijke beoordelingsfout. Voor inschrijvers met een tijdelijke fiscale achterstand is dat een reëel verweer: de uitsluiting kan worden geschorst als de overheid de wettelijke nuance heeft overgeslagen. Het arrest illustreert ook twee terugkerende mechanismen in het aanbestedingscontentieux. Ten eerste het belang van een niet-geselecteerde inschrijver: omdat de overheid zijn offerte nooit beoordeelde, kan zij in de schorsingsprocedure niet alsnog beweren dat die offerte toch onregelmatig was — de Raad zet zich niet in de plaats van de aanbesteder. Ten tweede de strengheid van de belangenafweging: wie als overheid een schorsing wil afwenden met een financieel of continuïteitsargument, moet dat met een elementaire waarschijnlijkheid hardmaken, en niet met een losse verwijzing naar een lening die maar een fractie van de begroting dekt.

Gerelateerde arresten

• Arrest 228307 — Arrest van enkele dagen later (8 september 2014) waarin de Raad van State eveneens bij uiterst dringende noodzakelijkheid een gunning schorste, ditmaal omdat de gekozen variante offerte het in het bestek bepaalde voorwerp van de toegelaten variante overschreed — een ander gunningsdefect, maar dezelfde logica van een prima facie ernstig middel tegen een gunningsbeslissing.
• Arrest 228310 — Arrest van 9 september 2014 uit dezelfde periode over de toegang tot een overheidsopdracht: daar draaide het om de erkenningsvereiste en de kwalificatie werken/leveringen, en werd het beroep verworpen — een nuttige tegenhanger die toont wanneer een toegangs- of selectievoorwaarde wél standhoudt.