Suspension UDN marché SEPPT Communauté française — délai de zéro pour transmission de documents après évaluation de santé est impossible et rend la formule d'évaluation inapplicable — irrégularité substantielle de l'offre retenue — balance des intérêts rejetée
Le Conseil d'État a suspendu en extrême urgence l'attribution par la Communauté française du marché de services portant sur la désignation d'un service externe de prévention et de protection au travail (SEPPT) à l'ASBL CESI, en jugeant que l'offre de CESI comportait des irrégularités substantielles dès lors qu'elle proposait des délais de transmission et de mise à jour égaux à zéro pour trois sous-critères du critère 'délais et disponibilité', ce qui était impossible au regard du cahier des charges qui prévoyait que ces opérations avaient lieu après la fin du rendez-vous d'évaluation de santé, et rendait la formule d'évaluation Cmax × (Mmin/M) inapplicable puisque la division de zéro par zéro est non définie.
Wat gebeurde er?
La Communauté française a lancé une procédure négociée directe avec publication préalable pour un marché public de services portant sur la désignation d'un service externe de prévention et de protection au travail (SEPPT) pour l'ensemble de ses services, sous la forme d'un accord-cadre d'une durée de quatre ans. L'ASBL Cohezio était le prestataire sortant. Deux offres ont été déposées : celle de l'ASBL CESI et celle de l'ASBL Cohezio. Les cinq critères d'attribution étaient le prix (100 points), la qualité du service proposé (80 points), les délais et la disponibilité (80 points), l'interface informatique (20 points) et le plan de transition (20 points), soit un total de 300 points. Le troisième critère, « délais et disponibilité », était subdivisé en 12 sous-critères. Pour les sous-critères 2 à 4, portant respectivement sur le délai de transmission du formulaire d'évaluation de santé au travailleur, le délai de transmission des formulaires au pouvoir adjudicateur et le délai de mise à jour de l'interface informatique (chacun calculé « à partir de la fin de RDV de l'évaluation de santé »), le cahier des charges prévoyait la formule de cotation Cmax × (Mmin/M), où Mmin est le délai de l'offre la plus intéressante et M le délai de l'offre concernée. L'ASBL CESI a mentionné un délai de « 0 » pour ces trois sous-critères et s'est vu attribuer le maximum de points (10 ou 20 selon le cas). L'ASBL Cohezio a proposé un délai de « 0,02 » (soit 1,2 minute) et s'est vu attribuer zéro point pour chacun de ces sous-critères. Le 10 novembre 2023, la Communauté française a attribué le marché à l'ASBL CESI avec 259,71 points contre 250,16 points pour Cohezio. L'ASBL Cohezio a introduit une demande de suspension en extrême urgence le 27 novembre 2023 en invoquant un moyen unique en deux branches. La première branche portait sur les délais de zéro proposés par CESI. Le Conseil d'État a examiné les termes du cahier des charges et constaté que les trois sous-critères litigieux prévoyaient que la transmission des documents et la mise à jour avaient lieu après la fin du rendez-vous d'évaluation de santé, rendant non seulement irréaliste mais impossible un délai de zéro. Le Conseil a en outre relevé que la formule prévue par le cahier des charges s'avérait inapplicable à une offre proposant un délai égal à zéro, puisque dans ce cas tant le numérateur que le dénominateur sont égaux à zéro et que le résultat de la division de zéro par zéro est non défini. La partie adverse avait d'ailleurs reconnu que l'application stricte de la formule aurait donné un résultat contestable, ce qui l'avait amenée à ne pas la suivre et à attribuer le maximum de points à CESI tout en appliquant la formule à Cohezio et en lui attribuant zéro point. Le Conseil en a déduit que la formule était conçue pour des délais nécessairement supérieurs à zéro. L'offre de CESI comportait donc des irrégularités substantielles au sens de l'article 76, § 1er, alinéa 3, de l'arrêté royal du 18 avril 2017, de nature à fausser voire à empêcher la comparaison effective des offres et à violer le principe d'égalité de traitement entre soumissionnaires. La partie intervenante (CESI) avait soutenu que Cohezio proposait elle-même des délais irréalistes. Le Conseil a rejeté cet argument : il n'appartient pas au Conseil d'État de déclarer l'offre de la requérante irrégulière alors que le pouvoir adjudicateur ne l'a pas qualifiée de la sorte. Le moyen était sérieux en sa première branche. Dès lors que seules deux offres avaient été déposées et que celle de Cohezio avait été déclarée régulière, la partie adverse n'avait d'autre choix que de lui attribuer le marché, ce qui rendait également recevable la demande dirigée contre la décision implicite de non-attribution. La partie adverse a sollicité l'activation de la balance des intérêts, invoquant ses obligations légales au titre de l'article 33, § 2, de la loi du 4 août 1996 relative au bien-être des travailleurs (obligation de faire appel à un SEPPT), l'expiration du contrat en cours au 31 décembre 2023, le risque de sanctions pénales et l'impossibilité matérielle d'organiser un nouveau marché dans un délai aussi court. Le Conseil a rejeté la balance des intérêts : la partie adverse n'avait pas expliqué pourquoi le contrat existant ne pouvait être prolongé, la situation découlant d'un arrêt de suspension n'était pas imprévisible, et c'était la partie adverse elle-même qui avait résilié le contrat existant et fixé son terme sans tenir compte du délai nécessaire à la procédure de passation ni d'une éventuelle évolution contentieuse. La gravité des inconvénients invoqués ne pouvait être imputée au seul fait de la suspension. La suspension de l'exécution des deux décisions attaquées a été ordonnée. Les dépens ont été réservés.
Waarom doet dit ertoe?
Cet arrêt est principalement important pour trois raisons. Premièrement, il illustre de manière claire la problématique des délais « impossibles » dans les offres de marchés publics : lorsqu'un cahier des charges prévoit que certaines opérations s'effectuent après un événement déterminé (ici la fin du rendez-vous), un délai de zéro est non seulement irréaliste mais logiquement impossible, et le pouvoir adjudicateur doit écarter l'offre comme substantiellement irrégulière plutôt que de lui attribuer le maximum de points. Deuxièmement, il met en lumière un défaut de conception fréquent dans les formules d'évaluation : la formule Cmax × (Mmin/M), très courante pour évaluer des délais, ne fonctionne pas mathématiquement lorsqu'un soumissionnaire propose un délai de zéro, car la division de zéro par zéro est non définie. Le pouvoir adjudicateur ne peut pas pallier ce problème en appliquant la formule de manière sélective — au maximum pour l'un, à zéro pour l'autre — car cela viole le principe d'égalité de traitement. Troisièmement, le rejet de la balance des intérêts contient un enseignement fort : le pouvoir adjudicateur qui a lui-même mis fin au contrat existant et fixé le terme ne peut invoquer l'urgence résultant de cette échéance pour faire obstacle à la suspension. Il lui incombait de prévoir un calendrier tenant compte d'une éventuelle procédure contentieuse.
De les
Pour les pouvoirs adjudicateurs : lorsque la formule d'évaluation des délais est du type Cmax × (Mmin/M), prévoyez dans le cahier des charges que les délais proposés doivent être strictement supérieurs à zéro, ou adoptez une formule qui reste applicable à toute valeur. Si un soumissionnaire propose un délai de zéro alors que les termes du cahier des charges impliquent que l'opération a lieu après un événement, déclarez l'offre substantiellement irrégulière plutôt que de récompenser un engagement impossible. Ne résiliez pas le contrat en cours sans prévoir un calendrier qui tient compte de la durée de la procédure de passation et d'une éventuelle évolution contentieuse. Pour les soumissionnaires : ne proposez pas un délai de zéro sauf si le cahier des charges le permet explicitement et que la formule d'évaluation reste applicable. Vérifiez que les termes du cahier des charges n'imposent pas que l'opération visée commence après un événement déterminé, ce qui rendrait un délai de zéro impossible. Si le soumissionnaire concurrent propose un délai irréaliste ou impossible, invoquez l'irrégularité substantielle de son offre.
Stel jezelf de vraag
Pour les pouvoirs adjudicateurs : votre formule d'évaluation des délais reste-t-elle applicable si un soumissionnaire propose un délai de zéro ? Avez-vous défini un délai minimal dans le cahier des charges ? Avez-vous vérifié la cohérence entre les termes du cahier des charges et les délais proposés ? Avez-vous prévu un calendrier qui tient compte de la durée d'une éventuelle procédure contentieuse avant de résilier le contrat existant ? Pour les soumissionnaires : les délais que vous proposez sont-ils réalistes au regard des termes du cahier des charges ? Si le concurrent propose des délais impossibles, avez-vous contesté la régularité de son offre ?
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