UDN-vordering Heckler & Koch tegen strategisch partnerschap FN Herstal lichte wapensystemen verworpen — artikel 346 VWEU rechtvaardigt onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking — nationale DTIB als essentieel veiligheidsbelang — transparantiebeginsel wijkt
De Raad van State verwierp de UDN-vordering van GmbH Heckler & Koch tegen de goedkeuring door de Ministerraad en het navolgend akkoord van de minister van Defensie voor de oprichting van een twintigjarig multinationaal strategisch partnerschap met FN Herstal inzake lichte wapensystemen (geraamd op 1,7 miljard euro) via onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking op grond van artikel 346, lid 1, b), VWEU, waarbij de Raad oordeelde dat de verwerende partij op het eerste gezicht aannemelijk maakte dat het partnerschap noodzakelijk was voor de bescherming van de essentiële veiligheidsbelangen van België (opbouw nationale DTIB, bevoorradingszekerheid, strategische autonomie) en dat het transparantiebeginsel in dit kader moest wijken.
Wat gebeurde er?
Op 30 juni 2023 richtte de Algemene Directie Material Resources van het ministerie van Defensie een 'Aanvraag Voorafgaandelijk Akkoord' (AVA) tot de minister van Defensie betreffende de oprichting van een multinationaal strategisch partnerschap met FN Herstal inzake lichte wapensystemen. Het partnerschap had een voorziene duur van twintig jaar en een geraamde waarde van 1,7 miljard euro, en omvatte vijf hoofdonderdelen: behoud van het patrimonium en preventief, correctief en evolutief onderhoud; beheer van het patrimonium; engineering, consulting en onderzoek & ontwikkeling; huur van wapens of wapensystemen; en levering van munitie. Er werd voorgesteld op grond van artikel 346, lid 1, b), VWEU en artikel 25, 1°, b), van de wet van 13 augustus 2011 overheidsopdrachten defensie en veiligheid gebruik te maken van de onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking waarbij enkel FN Herstal zou worden uitgenodigd. Op 11 en 14 juli 2023 gaven de inspecteurs-generaal van financiën geaccrediteerd bij respectievelijk Defensie en de Federale Politie een ongunstig advies. De minister van Defensie stelde beroep in bij de staatssecretaris voor Begroting. De bijzondere commissie Legeraankopen van de Kamer opperde geen bezwaren. Op 17 november 2023 keurde de Ministerraad het voorstel goed en ondertekende de minister van Defensie de AVA. GmbH Heckler & Koch, een Duitse fabrikant van lichte wapensystemen, stelde op 4 december 2023 een UDN-vordering in. De verwerende partij wierp twee excepties op: (1) de beslissing van de Ministerraad was slechts een voorbereidende handeling en (2) de vordering was voorbarig nu er nog geen gunningsbeslissing was. De Raad verwierp beide excepties. De goedkeuring van de Ministerraad en het akkoord van de minister waren griefhoudende voorbeslissingen, aangezien Heckler & Koch als gevolg daarvan werd uitgesloten van de toewijzingsprocedure. Met betrekking tot de vertrouwelijkheid van het administratief dossier (defensie- en veiligheidsbelangen) oordeelde de Raad dat niet-vertrouwelijke uittreksels uit bepaalde stukken volstonden om het recht op een eerlijk proces te waarborgen. Het eerste middel betrof de toepassing van artikel 346, lid 1, b), VWEU, uitgesplitst in drie onderdelen. In het eerste onderdeel betoogde Heckler & Koch dat niet was voldaan aan de voorwaarden: er was geen sprake van een wezenlijk veiligheidsbelang dat mededinging onmogelijk maakt, de opdracht had minstens ten dele betrekking op niet-militair materiaal (Federale Politie), en het partnerschap had economische in plaats van veiligheidsbelangen als grondslag. De Raad verwierp dit: de Ministerraad had in 2016 de opbouw van een sterke nationale Defensie-Technologische en Industriële Basis (DTIB) als essentieel veiligheidsbelang erkend; het beoogde partnerschap diende de bevoorradingszekerheid en strategische autonomie; de beslissing van de Ministerraad had geen betrekking op deelname van de Federale Politie; en economische voordelen waren slechts secundaire effecten. In het tweede onderdeel bestreed Heckler & Koch de evenredigheid van een twintigjarig partnerschap van 1,7 miljard euro zonder mededinging. De Raad oordeelde dat de verwerende partij aannemelijk maakte dat zij alternatieven had onderzocht (samenwerking met buitenlandse onderneming, andere Belgische bedrijven), dat FN Herstal de enige Belgische fabrikant van lichte wapensystemen was, dat een lang en flexibel partnerschap noodzakelijk was voor de doelstellingen, en dat de looptijd van twintig jaar mede verantwoord werd door boekhoudkundige afschrijving van investeringen. In het derde onderdeel betreffende de motivering oordeelde de Raad dat uit de (deels vertrouwelijke) stukken bleek dat de beslissing op draagkrachtige motieven steunde. Het tweede middel betrof het transparantiebeginsel voortvloeiend uit de artikelen 18, 49 en 56 VWEU. De Raad verwierp ook dit middel: bij toepassing van artikel 346, lid 1, b), VWEU komt een voorafgaande bekendmaking per definitie in conflict met de uitsluiting van de mededinging ter bescherming van de essentiële veiligheidsbelangen; het Hof van Justitie aanvaardt afwijkingen van het transparantiebeginsel voor dwingende redenen van algemeen belang; en de verwerende partij had via het persbericht en de niet-vertrouwelijke stukken een zekere mate van transparantie geboden. De vordering werd verworpen. Kosten verzoekende partij: rolrecht 200 euro, bijdrage 24 euro.
Waarom doet dit ertoe?
Dit arrest is principieel belangwekkend op meerdere vlakken. Ten eerste verduidelijkt het de aanvechtbaarheid van voorbeslissingen in complexe defensieprocedures: de goedkeuring van de Ministerraad en het akkoord van de minister zijn geen louter voorbereidende handelingen maar griefhoudende voorbeslissingen wanneer zij een concurrent definitief uitsluiten van de toewijzingsprocedure. Ten tweede biedt het arrest een grondige analyse van de toepassing van artikel 346, lid 1, b), VWEU op een strategisch defensiepartnerschap van uitzonderlijke omvang (20 jaar, 1,7 miljard euro): de opbouw van een nationale DTIB wordt erkend als essentieel veiligheidsbelang, bevoorradingszekerheid en strategische autonomie rechtvaardigen het partnerschap met een nationale fabrikant, en de evenredigheidstoets wordt aanvaard zelfs voor een opdracht van deze omvang. Ten derde stelt het arrest dat het transparantiebeginsel bij toepassing van artikel 346 VWEU per definitie moet wijken, aangezien een voorafgaande bekendmaking onverenigbaar is met de uitsluiting van de mededinging. Ten vierde illustreert het arrest hoe de Raad van State omgaat met de vertrouwelijkheid van defensiedossiers: niet-vertrouwelijke uittreksels als compromis tussen vertrouwelijkheid en eerlijk proces.
De les
Als defensieleverancier die niet wordt uitgenodigd: verifieer of de beslissing voldoet aan de vier cumulatieve voorwaarden voor artikel 346 VWEU (lijst militair materiaal, essentieel veiligheidsbelang, verband met opdracht, evenredigheid). Betwist niet alleen de principiële toepassing maar ook de evenredigheid — zijn alle onderdelen van het partnerschap noodzakelijk onder artikel 346 of hadden sommige via reguliere procedure kunnen worden geplaatst? Als aanbestedende overheid die artikel 346 VWEU inroept: documenteer het verband tussen het beoogde partnerschap en de eerder door de Ministerraad gedefinieerde essentiële veiligheidsbelangen. Onderzoek en documenteer waarom alternatieven (buitenlandse leveranciers, meerdere nationale leveranciers, reguliere procedure) ontoereikend zijn. Motiveer de looptijd concreet, bijvoorbeeld op basis van investeringsafschrijving. Econonomische voordelen mogen secundaire effecten zijn maar mogen niet de primaire grondslag vormen. Bied een zekere mate van transparantie, bijvoorbeeld via persbericht, zelfs wanneer de mededinging wordt uitgesloten.
Stel jezelf de vraag
Als leverancier: is de opdracht opgenomen in de lijst van besluit 255/58? Heeft de lidstaat concrete essentiële veiligheidsbelangen geïdentificeerd? Is het verband met de specifieke opdracht aangetoond? Zijn alternatieven onderzocht en afgewezen? Is de duur en omvang evenredig? Als aanbestedende overheid: steunt je beslissing op een door de Ministerraad erkend essentieel veiligheidsbelang? Heb je een alternatievenonderzoek gedocumenteerd? Is de looptijd concreet gemotiveerd? Zijn economische voordelen slechts secundair? Heb je een minimale transparantie geboden?
Over deze databank
De Raad van State is het hoogste administratieve rechtscollege in België. Bij geschillen over overheidsopdrachten — van de gunning van een contract tot de uitsluiting van een inschrijver — is het de Raad van State die in laatste instantie oordeelt. De arresten in deze databank zijn door TenderWolf samengevat in begrijpelijke taal, met concrete lessen voor inschrijvers en aanbestedende overheden. Bekijk alle arresten →