UDN-vordering Ibens-Detoo tegen gunning Design & Build nieuwbouw basisschool Overijse ingewilligd — beperking tot één voorkeurbieder na eerste offerte schendt mededinging — verschil slechts twee punten — BAFO na elf onderhandelingsrondes niet vergelijkbaar met ongewijzigde eerste offertes
De Raad van State schorste de gunningsbeslissing van GO! Onderwijs voor de Design & Build-opdracht voor de nieuwbouw van Basisschool 't Kasteeltje te Overijse, omdat GO! na de eerste offerteronde in een mededingingsprocedure met onderhandeling enkel de best gerangschikte inschrijver (tm Dethier) als voorkeurbieder tot onderhandelingen had toegelaten en de verzoekende partijen (Ibens-Detoo) in de wachtkamer had geplaatst, terwijl het puntenverschil na de eerste offerte slechts twee punten bedroeg, de eerste offerte van Ibens-Detoo regelmatig was, en de BAFO van Dethier na elf onderhandelingsrondes niet mocht worden vergeleken met de ongewijzigde eerste offertes.
Wat gebeurde er?
GO! Onderwijs van de Vlaamse Gemeenschap schreef via mededingingsprocedure met onderhandeling een overheidsopdracht voor werken uit voor de afbraak en vervangende nieuwbouw van Basisschool 't Kasteeltje te Overijse als Design & Build-project, met een indicatief bouwbudget van 11,2 tot 13,3 miljoen euro. Na selectie van drie kandidaten uit elf dienden de verzoekende partijen (NV Ibens met NV Detoo Architects), de tijdelijke maatschap Dethier-OSK-AR-KARMA en een derde inschrijver elk een eerste offerte in. De gunningscriteria waren prijs (30 punten), stedenbouwkundige en architecturale kwaliteit (40 punten) en technische kwaliteit (30 punten). Na beoordeling scoorde tm Dethier 70,8 punten, Ibens-Detoo 60 punten en de derde inschrijver 68,8 punten. Op 12 mei 2023 adviseerde de jury om enkel met tm Dethier als voorkeurbieder verder te onderhandelen, op grond van het vermoeden dat het ontwerp van Ibens-Detoo 'zonder essentiële wijzigingen' zeer moeilijk tot een uitvoerbaar project om te buigen zou zijn, gezien tekortkomingen op het vlak van het functioneren van binnenruimtes, daglicht en speelzones en risico's op het vlak van conformiteit aan het RUP Kasteel. Op 13 juni 2023 duidde GO! tm Dethier als voorkeurbieder aan en plaatste Ibens-Detoo in de wachtkamer. Na elf onderhandelingsrondes diende tm Dethier op 30 oktober 2023 een BAFO in die 78,1 punten scoorde (7,3 punten meer dan de eerste offerte), onder meer door een lagere offerteprijs die voldeed aan de AGION-norm. Op 20 november 2023 gunde GO! de opdracht aan tm Dethier voor 12.878.426,64 euro inclusief btw. Ibens-Detoo stelde een UDN-vordering in met drie middelen, waarvan het eerste de schending betrof van de mededingings- en gelijkheidsverplichtingen bij de beperking tot één voorkeurbieder. De Raad verwierp de ontvankelijkheidsexcepties: de verzoekende partijen hadden zich pas na de bestreden beslissing ten volle bewust kunnen worden van de toepassing van de bestekbepalingen, en de veronderstelling dat tm Dethier ook na onderhandelingen met Ibens-Detoo eerste gerangschikte zou zijn gebleven liep vooruit op het resultaat van die onderhandelingen. Wat de vertrouwelijkheid betreft, handhaafde de Raad de vertrouwelijke behandeling van de offertes en onderhandelingsverslagen nu het lichten niet noodzakelijk was voor de oplossing van het geschil en de verzoekende partijen niet gehinderd bleken bij het aanvoeren van middelen. Ten gronde oordeelde de Raad dat de werkwijze van GO! niet voldeed aan de artikelen 38, § 7, en 80 van de wet van 17 juni 2016. De bestekbepaling die GO! toeliet met slechts de best gerangschikte inschrijver te onderhandelen, moest wetsconform worden gelezen: er diende een objectieve rechtvaardiging voorhanden te zijn. Die ontbrak. De eerste offerte van Ibens-Detoo was regelmatig, het puntenverschil bedroeg slechts twee punten, en het is precies eigen aan de onderhandelingsprocedure dat er ruimte is om offertes te verbeteren — elk van de beweerde tekortkomingen had in nader overleg kunnen worden bekeken. De BAFO van Dethier mocht niet worden vergeleken met de ongewijzigde eerste offertes: een BAFO na elf onderhandelingsrondes en eerste offertes waarover niet werd onderhandeld zijn niet vergelijkbaar. Uit de vertrouwelijke stukken bleek bovendien dat de onderhandelingen substantieel waren: een tussentijdse offerte, budgettaire optimalisaties en significante verbeteringen (7,3 punten meer). De schorsing werd bevolen.
Waarom doet dit ertoe?
Dit arrest is principieel belangwekkend voor de mededingingsprocedure met onderhandeling. Het verduidelijkt dat de beperking van het aantal inschrijvers tot één voorkeurbieder na de eerste offerteronde niet automatisch gerechtvaardigd is, zelfs niet wanneer het bestek die mogelijkheid expliciet voorziet. Artikel 80 van de wet van 17 juni 2016 vereist dat in de slotfase een daadwerkelijke mededinging gewaarborgd blijft — en het aantal inschrijvers mag slechts 'geleidelijk' worden beperkt door toepassing van de gunningscriteria. Een puntenverschil van slechts twee punten na de eerste offerte rechtvaardigt niet de uitsluiting van de tweede gerangschikte van onderhandelingen. Het arrest bevestigt ook dat het vergelijken van een BAFO na intensieve onderhandelingen met ongewijzigde eerste offertes methodologisch onjuist is, en dat de mededingingsprocedure met onderhandeling precies bedoeld is om tekortkomingen in offertes te verhelpen. Bestekbepalingen die de aanbestedende overheid een ruime discretie geven bij de organisatie van onderhandelingen, moeten steeds wetsconform worden gelezen.
De les
Als aanbestedende overheid in een mededingingsprocedure met onderhandeling: beperk het aantal inschrijvers slechts geleidelijk en op basis van de gunningscriteria. Het aanduiden van slechts één voorkeurbieder na de eerste offerteronde is problematisch wanneer andere inschrijvers een regelmatige offerte hebben ingediend met een beperkt puntenverschil. Vergelijk nooit een BAFO na onderhandelingen met ongewijzigde eerste offertes — dat is methodologisch onjuist. Als inschrijver die in de wachtkamer wordt geplaatst: betwist de beperking tot één voorkeurbieder wanneer je eerste offerte regelmatig is en het puntenverschil beperkt is. Benadruk dat de onderhandelingsprocedure precies bedoeld is om offertes te verbeteren en dat je tekortkomingen in nader overleg had kunnen remediëren. Controleer of het bestek daadwerkelijk voorziet in de mogelijkheid tot beperking overeenkomstig artikel 38, § 7, en of die beperking een daadwerkelijke mededinging waarborgt.
Stel jezelf de vraag
Als aanbestedende overheid: is het puntenverschil na de eerste offerte voldoende groot om de beperking tot één voorkeurbieder te rechtvaardigen? Zijn alle resterende offertes regelmatig? Heb je de beperking gemotiveerd op basis van de gunningscriteria? Vergelijk je de BAFO met andere BAFO's of met ongewijzigde eerste offertes? Als inschrijver in de wachtkamer: was je eerste offerte regelmatig? Hoe groot was het puntenverschil? Hadden de beweerde tekortkomingen in onderhandelingen kunnen worden verholpen?
Over deze databank
De Raad van State is het hoogste administratieve rechtscollege in België. Bij geschillen over overheidsopdrachten — van de gunning van een contract tot de uitsluiting van een inschrijver — is het de Raad van State die in laatste instantie oordeelt. De arresten in deze databank zijn door TenderWolf samengevat in begrijpelijke taal, met concrete lessen voor inschrijvers en aanbestedende overheden. Bekijk alle arresten →