Demande de suspension d'extrême urgence de Faway contre la nouvelle attribution du marché de fruits et légumes pour écoles à Frescho rejetée — le non-respect de la saisonnalité du chicon constitue une irrégularité substantielle — le chicon connaît un cycle naturel de production malgré la possibilité de culture par forçage toute l'année
Le Conseil d'État a rejeté la demande de suspension d'extrême urgence de la SA Faway contre la nouvelle décision de la Région wallonne d'attribuer à la SA Frescho les lots 1 à 12 et 18 à 20 du marché de services de fourniture de fruits et légumes dans les écoles participant au programme européen, jugeant que la partie adverse avait pu, sans erreur manifeste d'appréciation, considérer que le chicon connaissait un cycle naturel de production et que la proposition de livrer des chicons en juin — en dehors de la période autorisée de septembre à mars — constituait une irrégularité substantielle entraînant la nullité de l'offre, la saisonnalité des produits étant une exigence essentielle du marché.
Wat gebeurde er?
La Région wallonne a lancé un marché public de services visant à fournir des fruits et légumes dans les écoles des communautés française et germanophone participant au programme européen dans la perspective d'une alimentation durable pour trois années scolaires (2023-2026). Le cahier spécial des charges contenait une annexe 1bis reproduisant partiellement l'annexe 1 de l'arrêté ministériel wallon du 21 septembre 2017, qui fixait la liste des produits admissibles selon trois périodes de l'année scolaire (septembre-décembre, janvier-mars, avril-juin). Pour le chicon, la distribution n'était autorisée que pendant les deux premières périodes (septembre à mars). La SA Faway a déposé une offre prévoyant la livraison de chicons au mois de juin. Par une première décision du 26 septembre 2023, la Région avait attribué le marché à la SA Frescho en déclarant l'offre de Faway irrégulière. Par l'arrêt n° 257.918 du 16 novembre 2023, le Conseil d'État avait suspendu cette décision, jugeant que le pouvoir adjudicateur n'avait pas suffisamment motivé le caractère substantiel de l'irrégularité. Le 8 décembre 2023, la Région a retiré la première décision et en a pris une nouvelle, motivant cette fois que le non-respect du calendrier de saisonnalité constituait une violation de la réglementation wallonne mettant en œuvre la stratégie wallonne au sens de l'article 23 du règlement UE 1308/2013, que la saisonnalité constituait une exigence essentielle du marché, et que l'irrégularité était de nature à rendre incertain l'engagement du soumissionnaire. Faway a formé une nouvelle demande de suspension avec deux moyens. Le premier moyen demandait l'écartement de la réglementation wallonne sur la base de l'article 159 de la Constitution, en soutenant que la liste des produits admissibles n'avait pas été approuvée par une autorité sanitaire (grief qui manquait en droit car le règlement UE 2016/791 prévoit une alternative entre approbation et association des autorités sanitaires), et que la saisonnalité du chicon ne reposait sur aucun critère objectif puisque ce légume peut être cultivé toute l'année par forçage. La partie adverse a répondu que la racine de chicorée a un cycle naturel de récolte (septembre-novembre) suivi de forçage, les variétés les plus tardives pouvant produire jusqu'à mi-avril, et que la production au-delà nécessite des chambres froides prolongées s'écartant du cycle naturel. Le Conseil a jugé que la partie adverse avait pu, sans erreur manifeste, retenir l'existence d'un cycle naturel et ne pas autoriser la distribution en avril-juin, d'autant que le programme poursuit aussi un objectif éducatif (comprendre la saisonnalité). Le deuxième moyen reprochait à la décision de déclarer l'offre substantiellement irrégulière alors que le cahier des charges n'identifiait pas la saisonnalité comme exigence substantielle. Le Conseil a constaté que, contrairement à la première décision, la nouvelle décision motivait adéquatement le caractère substantiel : violation de la réglementation wallonne, exigence essentielle du marché, incertitude sur l'engagement. La requérante ne contestait pas concrètement ces motifs. Le Conseil a ajouté que, dans une procédure ouverte, le pouvoir adjudicateur ne pouvait pas inviter Faway à intervertir des produits dans son calendrier (principe d'intangibilité des offres). La demande a été rejetée.
Waarom doet dit ertoe?
Cet arrêt illustre l'articulation entre la réglementation européenne sur le programme à destination des écoles et les exigences des documents de marché. La saisonnalité des produits, critère objectif prévu par le règlement UE 1308/2013, peut être érigée en exigence essentielle dont le non-respect entraîne l'irrégularité substantielle de l'offre. Le pouvoir adjudicateur dispose d'une marge d'appréciation pour définir les périodes de saisonnalité, y compris pour des produits comme le chicon dont la production par forçage est techniquement possible toute l'année mais dont le cycle naturel est limité. L'arrêt confirme aussi que lorsqu'une première décision d'attribution a été suspendue pour défaut de motivation du caractère substantiel d'une irrégularité, le pouvoir adjudicateur peut retirer cette décision et en prendre une nouvelle en motivant adéquatement — à condition de réellement motiver et non de simplement constater l'irrégularité. Dans une procédure ouverte, l'intangibilité des offres interdit au pouvoir adjudicateur d'inviter un soumissionnaire à modifier son calendrier de livraison, même si la modification serait minime.
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En tant que soumissionnaire : respectez scrupuleusement les calendriers de saisonnalité figurant dans les documents du marché, même si vous estimez qu'un produit est disponible toute l'année. Le non-respect d'une période de saisonnalité imposée par la réglementation et reproduite dans le cahier des charges peut entraîner la nullité de votre offre, sans possibilité de régularisation dans une procédure ouverte. Ne proposez pas de livrer un produit en dehors de sa période autorisée en comptant sur la possibilité de l'intervertir avec un autre produit. En tant que pouvoir adjudicateur : si vous entendez faire de la saisonnalité une exigence substantielle, motivez clairement dans la décision d'attribution pourquoi le non-respect de cette exigence entraîne la nullité de l'offre — ne vous limitez pas à constater l'irrégularité. Lorsqu'une première décision est suspendue pour défaut de motivation, la nouvelle décision doit combler ce défaut de manière adéquate.
Stel jezelf de vraag
En tant que soumissionnaire : votre calendrier de livraison respecte-t-il intégralement les périodes de saisonnalité fixées dans les documents du marché ? Avez-vous vérifié pour chaque produit s'il est admissible durant la période où vous proposez de le livrer ? En tant que pouvoir adjudicateur : avez-vous motivé in concreto pourquoi le non-respect de la saisonnalité constitue une irrégularité substantielle ? La motivation ne se limite-t-elle pas à constater l'irrégularité mais explique-t-elle les raisons du caractère essentiel de l'exigence ?
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