Vordering tot schorsing bij UDN van Aertssen Infra tegen gunning dijkwerken Heindonk aan Herbosch-Kiere verworpen — offerte leverancier vervallen vóór einde verbintenistermijn maakt verbintenis inschrijver niet onzeker — bij negatieve grondprijzen volstaat geloofwaardige offerte leverancier als prijsverantwoording — AORW op storttarieven gerechtvaardigd — differentiatie AORW-percentages niet strijdig met artikel 28
De Raad van State verwierp de vordering tot schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid van de NV Aertssen Infra tegen de gunning door De Vlaamse Waterweg van de dijkwerken voor het gecontroleerd overstromingsgebied Tien Vierendelen te Heindonk aan Herbosch-Kiere, oordelend dat het vervallen van de offerte van de leverancier van grond vóór het einde van de verbintenistermijn de verbintenis van de inschrijver niet onzeker maakte nu dit tot diens interne keuken behoort, dat bij negatieve grondprijzen een geloofwaardige offerte van een leverancier als prijsverantwoording kan volstaan, dat het aanrekenen van AORW op storttarieven gerechtvaardigd is, en dat artikel 28 zich niet verzet tegen differentiatie van AORW-percentages naargelang de aard van de kosten.
Wat gebeurde er?
De NV De Vlaamse Waterweg schreef via openbare procedure een opdracht voor werken uit voor de bouw van het gecontroleerd overstromingsgebied Tien Vierendelen te Heindonk (Willebroek), fase 2 dijkwerken, in het kader van het Sigmaplan. De prijs was het enige gunningscriterium. Acht ondernemingen dienden een offerte in. Bij het prijsonderzoek bleek dat drie offertes meer dan 15 % onder het gemiddelde lagen: Herbosch-Kiere met -75,24 % (€ 324.922,50), Aertssen Infra met -28,13 % (€ 943.139,07) en een derde inschrijver met -16,59 %. De enorme prijsspreiding werd verklaard door het feit dat grond op dat moment een materiaal met een negatieve marktprijs was: aannemers ontvingen een som om grond over te nemen (storttarieven). Herbosch-Kiere had voor het aanleveren van alle gronden (ruim 200.000 m³) een exclusieve samenwerking met een leverancier die bereid was aanzienlijke stortvergoedingen te betalen. De prijsverantwoording werd gevraagd voor het totale offertebedrag en voor de eenheidsprijzen van de posten 58 (ophoging), 59, 60 (demping), 62 (afdekking) en 63. De verwerende partij, bijgestaan door ATO, aanvaardde de prijsverantwoording van Herbosch-Kiere en gunde de opdracht op 6 december 2023. In een eerste middel betoogde Aertssen Infra dat de offerte van Herbosch-Kiere substantieel onregelmatig was wegens onzekerheid over de uitvoering: de offerte van de leverancier was geldig tot 4 november 2023, terwijl de verbintenistermijn van de inschrijvers liep tot minstens 11 december 2023. Na het vervallen van de offerte van de leverancier kon de uitvoering niet meer verzekerd zijn. Subsidiair kon de verlenging van de offerte van de leverancier het gebrek niet remediëren. De Raad oordeelde dat een onderscheid gemaakt moet worden tussen de verbintenis van de inschrijver en die van diens leverancier. De offerte van Herbosch-Kiere bevatte geen voorbehoud, en hoe de inschrijver zich van zijn verbintenis kwijt is diens interne keuken. De verlenging van de offerte van de leverancier was vreemd aan artikel 58 KB 2017 dat betrekking heeft op de verbintenis van de inschrijver, niet op die van een leverancier. Er was geen miskenning van de gelijkheid nu de verbintenis van Herbosch-Kiere zelf geen wijziging had ondergaan. Het middel was niet ernstig, onder voorbehoud van het prijsonderzoek. In het eerste onderdeel van het tweede middel betoogde Aertssen Infra dat de loutere offerte van de leverancier niet kon volstaan als prijsverantwoording voor de negatieve prijzen, dat de verwerende partij geen inhoudelijke analyse had gemaakt, en dat niet was onderzocht of de leverancier in staat was de grond effectief aan te leveren. De Raad oordeelde dat bij een negatieve prijs als gevolg van betaling door een derde een geldige offerte van een leverancier, toegespitst op het betrokken volume, als verantwoording kan volstaan, mits voldoende geloofwaardig. Te dezen had de tussenkomende partij niet alleen de offerte van de leverancier voorgelegd maar ook bestelbonnen van een lopend project met vergelijkbare storttarieven en aangetoond dat het orderboek van de leverancier gevuld was tot eind 2024. De geldigheidstermijn van de offerte was niet gelijk te stellen met de uitvoeringstermijn: aanvaarding binnen de geldigheidstermijn doet een overeenkomst ontstaan die de leverancier bindt. De motiveringsplicht reikte niet zo ver dat de redenen voor besteksconforme uitvoering in het gunningsverslag vermeld moesten worden. In het tweede onderdeel betoogde Aertssen Infra drie grieven over AORW: (1) geen AORW op storttarieven want geen prestaties; (2) dubbelberekening leidt tot abnormale prijzen; (3) verschillende AORW-percentages strijdig met artikel 28. De Raad oordeelde dat ook het in ontvangst nemen van grond een inzet van bedrijfsmiddelen vereist die AORW rechtvaardigt; dat de hogere AORW een logisch gevolg was van het toepassen op negatieve prijzen en de gehanteerde percentages marktconform waren; en dat artikel 28 zich niet verzet tegen differentiatie van AORW-percentages naargelang de aard van de kosten, nu dit meer regel dan uitzondering is. De vordering werd verworpen.
Waarom doet dit ertoe?
Dit arrest is van groot belang voor opdrachten waarbij grond met negatieve marktprijs een significante rol speelt. Het verduidelijkt ten eerste het onderscheid tussen de verbintenis van de inschrijver en die van diens leverancier: het vervallen van de offerte van een leverancier tijdens de plaatsingsprocedure maakt de verbintenis van de inschrijver niet onzeker, nu dit tot de interne keuken van de inschrijver behoort. Ten tweede preciseert het arrest de regels voor het prijsonderzoek bij negatieve prijzen: een geloofwaardige offerte van een leverancier, toegespitst op het betrokken volume, kan volstaan als verantwoording, mits er geen gegevens zijn die wijzen op ongeloofwaardigheid. De geldigheidstermijn van de offerte van de leverancier is niet gelijk te stellen met de uitvoeringstermijn. Ten derde bevestigt het arrest dat AORW aangerekend mag worden op negatieve prijscomponenten zoals storttarieven, en dat artikel 28 KB 2017 zich niet verzet tegen differentiatie van AORW-percentages naargelang de aard van de kosten.
De les
Als inschrijver: wanneer u de regelmatigheid van de offerte van een concurrent betwist wegens onzekerheid over de uitvoering, houd er dan rekening mee dat het vervallen van de offerte van een leverancier niet automatisch de verbintenis van de inschrijver onzeker maakt — dit behoort tot diens interne keuken. Bij het aanvechten van een prijsverantwoording voor negatieve prijzen volstaat het niet om aan te voeren dat de loutere offerte van een leverancier onvoldoende is — als die offerte specifiek is toegespitst op het betrokken volume en geloofwaardig is (lopende projecten, gevuld orderboek), kan de aanbestedende overheid die aanvaarden. Argumenten over AORW op negatieve prijscomponenten slagen niet als de gehanteerde percentages marktconform zijn en het in ontvangst nemen van materiaal een inzet van bedrijfsmiddelen vereist. Als aanbestedende overheid: bij opdrachten met negatieve grondprijzen kunt u een offerte van een leverancier aanvaarden als prijsverantwoording, maar ga na of er gegevens zijn die wijzen op ongeloofwaardigheid. U hoeft in het gunningsverslag niet te motiveren waarom een besteksconforme uitvoering mogelijk is — het volstaat te motiveren waarom de prijsverantwoording wordt aanvaard.
Stel jezelf de vraag
Als inschrijver: steunt uw concurrent voor negatieve prijscomponenten op een specifieke en geloofwaardige offerte van een leverancier? Zo ja, dan is de kans klein dat het aanvechten van de prijsverantwoording slaagt. Rekent u zelf AORW aan op negatieve prijscomponenten? Zijn de gehanteerde percentages marktconform? Als aanbestedende overheid: hebt u bij het aanvaarden van een prijsverantwoording voor negatieve prijzen gecontroleerd of de offerte van de leverancier specifiek is toegespitst op het betrokken volume en geloofwaardig is?
Over deze databank
De Raad van State is het hoogste administratieve rechtscollege in België. Bij geschillen over overheidsopdrachten — van de gunning van een contract tot de uitsluiting van een inschrijver — is het de Raad van State die in laatste instantie oordeelt. De arresten in deze databank zijn door TenderWolf samengevat in begrijpelijke taal, met concrete lessen voor inschrijvers en aanbestedende overheden. Bekijk alle arresten →