Schorsing bij UDN: tegenstrijdige motivering bij niet-selectie van PwC wegens omzetbewijs — evaluatieverslag erkent dat omzetverklaring volstaat maar eist toch bijkomende bewijsstukken
De schorsing van de niet-selectie van PwC Enterprise Advisory voor perceel 2 (Controle en Audit) van de mededingingsprocedure met onderhandeling voor informatieveiligheidsdiensten voor de Federale Overheid wordt bevolen bij uiterst dringende noodzakelijkheid — het evaluatieverslag bevat een tegenstrijdige motivering door enerzijds de omzetverklaring als bewijs voldoende te achten (conform artikel 67 § 1 2° KB Plaatsing) en anderzijds bijkomende bewijsstukken te eisen, en de gelijke behandeling van kandidaten kan niet worden geverifieerd.
Wat gebeurde er?
De minister van Financiën schrijft een mededingingsprocedure met onderhandeling uit voor diverse diensten inzake informatieveiligheid voor de Federale Overheid (SECaaS; Controle en Audit), bestaande uit twee percelen. Voor perceel 2 (Controle en Audit) dienen acht kandidaten een aanvraag tot deelneming in, waaronder PwC Enterprise Advisory. Het bestek vereist als selectiecriterium voor de economische en financiële draagkracht een minimale jaarlijkse omzet van 100.000 euro in het activiteitendomein in Europa voor elk van de laatste drie boekjaren. PwC dient een verklaring op eer in met omzetcijfers en twee referenties van gelijkaardige projecten in Europa (660.000 euro en 350.000 euro). Op 9 juni 2024 vraagt de aanbestedende overheid aan alle kandidaten bijkomende bewijsstukken. PwC antwoordt op 12 juni 2024 met een aanvullende verklaring op eer en betoogt dat een verklaring op eer normaal volstaat, dat het bestek geen facturen vereist, dat haar omzet evident boven de drempel ligt (team van 50 specialisten, omzet boven 5 miljoen euro), en dat facturen vertrouwelijke klantengegevens bevatten. Na een telefoongesprek deelt de verwerende partij mee dat de gegevens niet volstaan. PwC biedt aan om in een latere fase aanvullend bewijs te leveren. In het evaluatieverslag van 5 juli 2024 verwijst de aanbestedende overheid uitdrukkelijk naar artikel 67 § 1 2° KB Plaatsing en erkent dat een omzetverklaring 'in het algemeen' volstaat als bewijs, maar eist vervolgens toch bijkomende bewijsstukken. PwC wordt niet geselecteerd; zes andere kandidaten (Toreon, Sopra Steria Benelux, KPMG Advisory, Fujitsu, Deloitte Accountancy, Nviso Belgium) wel. Ernst & Young wordt evenmin geselecteerd wegens veiligheidsmachtigingen. De Raad van State oordeelt dat het evaluatieverslag een tegenstrijdige motivering bevat: enerzijds wordt de bewijsregeling van artikel 67 § 1 2° KB Plaatsing uitdrukkelijk als voldoende bevestigd, anderzijds worden toch bijkomende bewijsstukken geëist. Dit houdt prima facie een schending in van de formelemotiveringsplicht. Bovendien zijn de referenties van PwC (gelijkaardige Europese projecten) niet behandeld in de motivering. Het gelijkheidsbeginsel kan evenmin worden gecontroleerd: uit de vertrouwelijke stukken blijkt dat minstens één geselecteerde kandidaat in feite enkel een verklaring inzake de omzet per boekjaar in het kader van voorgelegde referenties lijkt te hebben verstrekt. De a posteriori-motivering in de nota van de verwerende partij kan dit gebrek niet goedmaken. De schorsing wordt bevolen.
Waarom doet dit ertoe?
Dit arrest verduidelijkt de bewijsregeling voor het selectiecriterium van de economische en financiële draagkracht. Artikel 67 § 1 2° KB Plaatsing bepaalt dat een omzetverklaring 'in het algemeen' volstaat. Een aanbestedende overheid die in haar evaluatieverslag deze bepaling uitdrukkelijk onderschrijft maar vervolgens toch bijkomende bewijsstukken eist zonder afdoende motivering, schept een tegenstrijdigheid die de formelemotiveringsplicht schendt. Het arrest benadrukt ook dat de formelemotiveringsplicht vereist dat de argumentatie van de deelnemer daadwerkelijk bij de besluitvorming wordt betrokken — het volstaat niet om de argumenten te negeren. Een verzwaarde motiveringsplicht geldt wanneer er problemen zijn gerezen tijdens het nazicht. Ten slotte toont het arrest het belang van gelijke behandeling: als bijkomende bewijsstukken worden geëist, moeten alle kandidaten op dezelfde wijze worden behandeld, en moet het evaluatieverslag dit controleerbaar maken.
De les
Als aanbesteder: als je bijkomende bewijsstukken eist bovenop wat artikel 67 § 1 2° KB Plaatsing voorziet, motiveer dan waarom een omzetverklaring niet volstaat. Vermijd tegenstrijdigheden in je evaluatieverslag — erken niet dat de verklaring 'in het algemeen' volstaat als je die vervolgens ontoereikend acht. Behandel de argumenten van kandidaten in je motivering en zorg dat alle kandidaten op dezelfde wijze worden behandeld. Als inschrijver: als een aanbestedende overheid bijkomende bewijsstukken eist die het bestek niet expliciet voorziet, maak dan schriftelijk je bezwaren kenbaar maar lever tegelijk zo veel mogelijk bewijs aan om je selectie niet in gevaar te brengen. Een verklaring op eer volstaat 'in het algemeen' conform artikel 67 § 1 2° KB Plaatsing, maar de weigering om bijkomend bewijs te leveren kan als risico worden aangewend.
Stel jezelf de vraag
Als aanbesteder: is mijn motivering consistent? Erken ik dat een omzetverklaring volstaat maar eis ik toch meer? Heb ik de argumenten van de niet-geselecteerde kandidaat behandeld? Worden alle kandidaten op dezelfde manier beoordeeld? Als inschrijver: heb ik alle beschikbare bewijsstukken aangeleverd, ook als ik van mening ben dat ze niet vereist zijn?
Over deze databank
De Raad van State is het hoogste administratieve rechtscollege in België. Bij geschillen over overheidsopdrachten — van de gunning van een contract tot de uitsluiting van een inschrijver — is het de Raad van State die in laatste instantie oordeelt. De arresten in deze databank zijn door TenderWolf samengevat in begrijpelijke taal, met concrete lessen voor inschrijvers en aanbestedende overheden. Bekijk alle arresten →