Een referentie voor een privaat revalidatiezwembad is geen referentie voor een publiek toegankelijk zwembad — en wie een referentie niet toewijst aan het juiste selectiecriterium, draagt zelf het risico
De Raad van State verwerpt de vordering tegen de niet-selectie van een design-buildteam voor de bouw van een openbaar zwembad te Leopoldsburg, omdat hun referentie 'Bosuil' — een privaat revalidatiecentrum voor profvoetballers — geen publiek toegankelijk zwembad was in de gewone betekenis van dat begrip, en omdat zij hun enige relevante zwembadreferentie in de informatiefiche bij hun aanvraag tot deelneming zelf niet hadden toegewezen aan het selectiecriterium 'Ontwerp – deel technieken'.
Wat gebeurde er?
De gemeente Leopoldsburg schreef via mededingingsprocedure met onderhandeling een overheidsopdracht voor werken uit — het ontwerp en de bouw (design-and-build) van een publiek zwembad te Leopoldsburg. De opdracht werd nationaal en Europees bekendgemaakt en omvatte een geraamd investeringsbedrag van 9.800.000 euro excl. btw en ereloon. Het zwembad zou onder meer bestaan uit een inkomhal, een 25-metersportbad, een kinderbad, een EHBO-post, omkleedruimten, sanitaire ruimten, een polyvalente ruimte, bureelruimte, personeelslokalen, technische lokalen, bergingen, een cafetaria met terras en parking. De selectieleidraad vereiste voor het selectiecriterium 'Ontwerp – deel technieken' minstens twee referenties van openbare gebouwprojecten, waarvan minimaal één nieuwbouw publiek toegankelijk zwembad met een minimale netto bouwkost van 6.000.000 euro excl. btw. De kandidaat diende via een informatiefiche aan te geven welke referentie voor welk criterium gold en waarom die relevant was voor de opdracht. De selectieleidraad voorzag in een beperking tot minimaal drie en maximaal vijf geselecteerde kandidaten. Vijf kandidaten dienden een aanvraag tot deelneming in, waaronder de tijdelijke maatschap 'TM Swimming Leopoldsburg' bestaande uit de NV E. en de NV S., samen met de BV L. De BV R. werd in de aanvraag vermeld als onderaannemer voor de studie technieken. Op 18 april 2025 keurde het college van burgemeester en schepenen het selectieverslag goed. Drie kandidaten werden geselecteerd en uitgenodigd om een offerte in te dienen; de verzoekende partijen werden niet geselecteerd. De reden: voor het deel technieken was geen geldige referentie van een nieuwbouw publiek toegankelijk zwembad aangeleverd. De verzoekende partijen — NV E., NV S., BV R. en BV L. — stelden op 12 mei 2025 een vordering tot schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid in. Bij beschikking van 19 mei 2025 werd de procedurekalender vastgesteld en de zaak bepaald op de terechtzitting van 28 mei 2025. Staatsraad Inge Vos bracht als waarnemend voorzitter verslag uit en eerste auditeur Ines Martens gaf een met het arrest eensluidend advies. Vooreerst wierp de verwerende partij een exceptie op: de BV R. was in de aanvraag tot deelneming louter vermeld als onderaannemer en had zelf geen aanvraag ingediend. De Raad oordeelde dat een onderaannemer niet beschikt over de vereiste persoonlijke en individuele band met de bestreden beslissing om een beroep in te stellen tegen een niet-selectie, ook al staat zijn referentie ter discussie. Het beroep was niet-ontvankelijk in hoofde van de BV R. De verzoekende partijen voerden twee middelen aan. In het eerste onderdeel van het eerste middel betoogden zij dat hun referentie 'Bosuil' — een revalidatie- en recuperatiecentrum in het Bosuilstadion — wel degelijk een publiek toegankelijk zwembad was, omdat het was gebouwd conform de VLAREM-wetgeving. De Raad oordeelde dat een 'publiek toegankelijk zwembad' in zijn gewone betekenis een zwembad is dat in beginsel voor iedereen toegankelijk is. De Bosuil was een privaat centrum voor de spelers van de eerste ploeg, met sauna's, hamam, jacuzzi en een revalidatiebad — qua omvang en technische complexiteit niet te vergelijken met een openbaar zwembadcomplex. Bovendien had het selectiecriterium niet alleen betrekking op waterbehandeling, maar op het geheel van technieken: HVAC, sanitair, elektriciteit, verlichting en meer. In het tweede onderdeel betoogden zij dat referentie 01 'Intergemeentelijk zwembad Aartselaar' — waar de BV L. bij betrokken was — had moeten worden meegeteld. De Raad stelde echter vast dat de verzoekende partijen deze referentie in hun informatiefiche zelf niet hadden toegewezen aan het selectiecriterium 'Ontwerp – deel technieken'. Uit de aanvraag tot deelneming bleek dat de BV R. was aangeduid als verantwoordelijke voor de studies technieken (HVAC, sanitair, elektriciteit, verlichting) en de BV L. voor architectuur en waterbehandeling. Bovendien was het technisch ontwerp bij de referentie Aartselaar uitgevoerd door een ander studiebureau dat niet betrokken was bij de aanvraag. Conform de Esaprojekt-rechtspraak van het Hof van Justitie mag een ondernemer zich niet beroepen op ervaring binnen een combinatie waaraan hij niet daadwerkelijk heeft bijgedragen. De mogelijkheid om verduidelijking te vragen op grond van artikel 66, paragraaf 3, eerste lid, was een bevoegdheid, geen verplichting, en de verwerende partij had niet onzorgvuldig gehandeld door er geen gebruik van te maken. In het tweede middel betoogden de verzoekende partijen dat het selectiecriterium zelf onevenredig was en de mededinging beperkte. De Raad verwierp dit: de verwerende partij maakte aannemelijk dat ervaring met VLAREM-conforme waterbehandeling niet volstond om de bekwaamheid voor het geheel van de technieken van een openbaar zwembadcomplex te garanderen. Bovendien ontkrachtte het feit dat vier andere kandidaten wél aan het criterium konden voldoen het beweerde mededingingsbeperkend effect. De vordering werd verworpen. De kosten — een rolrecht van 800 euro (elk voor een vierde), een bijdrage van 26 euro en een rechtsplegingsvergoeding van 770 euro — werden ten laste gelegd van de verzoekende partijen.
Waarom doet dit ertoe?
Dit arrest verduidelijkt drie punten over de kwalitatieve selectie bij complexe opdrachten. Ten eerste: het begrip 'publiek toegankelijk zwembad' moet in zijn gewone betekenis worden verstaan — voor iedereen toegankelijk — en niet worden gereduceerd tot het voldoen aan milieuwetgeving. Een privaat revalidatiecentrum voor profvoetballers, ook al voldoet het aan VLAREM, is geen publiek toegankelijk zwembad. Ten tweede: het is aan de kandidaat om zijn referenties correct toe te wijzen aan de selectiecriteria in de informatiefiche. Wie een referentie niet toewijst aan het juiste criterium, kan van de aanbestedende overheid niet verwachten dat zij die ambtshalve in aanmerking neemt. Ten derde: een selectiecriterium dat specifieke ervaring vereist met een publiek zwembadcomplex is niet onevenredig als het verband houdt met het voorwerp van de opdracht — zeker niet wanneer andere kandidaten er wél aan konden voldoen.
De les
Wijs je referenties zorgvuldig toe aan de selectiecriteria waarvoor je ze wilt inzetten. Als het bestek een informatiefiche vraagt waarin je aanduidt welke referentie voor welk criterium geldt, is dat niet vrijblijvend. Beroep je niet op referenties van consortiumpartners als het relevante werk binnen dat consortium door een andere partij is uitgevoerd. En interpreteer selectiecriteria in hun gewone betekenis: een publiek toegankelijk zwembad is een zwembad voor het publiek, niet louter een zwembad dat aan bepaalde milieunormen voldoet.
Stel jezelf de vraag
Heb ik mijn referenties correct toegewezen aan de selectiecriteria waarvoor ik ze wil inzetten — en kan ik voor elke referentie aantonen dat het relevante werk daadwerkelijk is uitgevoerd door het team dat ik voor deze opdracht voordraag?
Over deze databank
De Raad van State is het hoogste administratieve rechtscollege in België. Bij geschillen over overheidsopdrachten — van de gunning van een contract tot de uitsluiting van een inschrijver — is het de Raad van State die in laatste instantie oordeelt. De arresten in deze databank zijn door TenderWolf samengevat in begrijpelijke taal, met concrete lessen voor inschrijvers en aanbestedende overheden. Bekijk alle arresten →