Een schorsingsarrest dat een selectiecriterium minstens onduidelijk noemt, volstaat als motief om de plaatsingsprocedure stop te zetten en het bestek te herschrijven — de overheid hoeft niet eerst te proberen de procedure voort te zetten met het bestaande bestek
De Raad van State verwerpt het beroep tegen de stopzetting van een plaatsingsprocedure voor een wetenschappelijke studie over Medical First Responders, omdat de verwijzing naar een eerder schorsingsarrest — dat het betrokken selectiecriterium minstens onduidelijk noemde — op zich een deugdelijk motief vormt om de procedure stop te zetten en een nieuw bestek op te stellen, zonder dat de overheid hoeft aan te tonen dat de onduidelijkheid de vergelijkbaarheid van de offertes in het gedrang bracht.
Wat gebeurde er?
De FOD Volksgezondheid, Veiligheid van de Voedselketen en Leefmilieu schreef via een openbare procedure een overheidsopdracht voor diensten uit: de follow-up van een wetenschappelijke evaluatie over de implementatie van het concept Medical First Responder. Het bestek vereiste als selectiecriterium voor technische bekwaamheid dat de inschrijver beschikte over een referentie voor elk van twee categorieën wetenschappelijke studies — dringende geneeskundige hulpverlening en Medical First Responder — met een minimumbedrag van 100.000 euro inclusief btw per referentie. BV P. diende vier referenties in. Twee daarvan — over triagesoftware 112-noodcentrales en medische expertise voor B-Fast — voldeden niet, wat de verzoekende partij niet betwistte. De twee andere betroffen het proefproject EVapp Hoogstraten (in opdracht van de FOD Volksgezondheid en de Nationale Raad voor Dringende Geneeskundige Hulpverlening) en een wetenschappelijke onderzoekslijn burgerhulpverlening (in opdracht van vzw EVapp). De verwerende partij beschouwde die twee referenties als één, verwees ernaar als 'de referentie van het EVapp project', en oordeelde dat ze weliswaar relevant maar onvoldoende was omdat ze 'enkel beperkt tot hartstilstand' was. BV P. werd niet geselecteerd. De opdracht werd op 11 december 2023 gegund aan KU Leuven Research & Development. Bij arrest nr. 258.619 van 26 januari 2024 schorste de Raad van State de gunningsbeslissing. De Raad oordeelde op het eerste gezicht dat uit de bestekbepaling niet kon worden afgeleid dat er twee afzonderlijke referenties nodig waren — minstens was de bepaling onduidelijk. Het motief dat de referentie 'enkel beperkt tot hartstilstand' was, was niet deugdelijk: het bestek legde geen vereisten op over de deeldomeinen van de wetenschappelijke studie, en het voorwerp van de opdracht was zelf gesitueerd binnen het specifieke deeldomein van hartstilstand. Door een prestatieniveau te eisen dat niet in het bestek stond, had de verwerende partij het patere legem quam ipse fecisti-beginsel geschonden. Na kennisneming van het schorsingsarrest trok de verwerende partij op 19 februari 2024 haar gunningsbeslissing in en zette zij de plaatsingsprocedure stop. De formele beslissing dateert van 22 februari 2024. Het motief luidde dat er een ander bestek diende te worden opgesteld om de opmerkingen van de Raad van State over het betrokken selectiecriterium ten gronde te kunnen aanpakken, en dat daarom een andere procedure moest worden opgestart. BV P. vorderde op 18 april 2024 de vernietiging van die stopzettingsbeslissing en een schadevergoeding tot herstel. Zij betoogde dat het schorsingsarrest geen gebrek had vastgesteld dat een stopzetting rechtvaardigde: de Raad had volgens haar enkel de interpretatie van de verwerende partij afgekeurd, niet het bestek zelf. Een herbeoordeling van de referenties met het bestaande bestek zou mogelijk zijn geweest, en zij zou alsdan zijn geselecteerd. Zij voerde ook aan dat de verwerende partij in werkelijkheid het selectiecriterium wilde verstrengen — twee afzonderlijke referenties eisen in plaats van één — wat een onevenredige beperking van de mededinging zou inhouden. Ten slotte stelde zij ter terechtzitting dat dezelfde opdracht intussen onderhands aan dezelfde gekozen inschrijver (KU Leuven) zou zijn gegund, en legde zij na de terechtzitting brieven neer over een adviesrapport dat de KU Leuven in opdracht van de FOD zou hebben opgesteld over hetzelfde onderwerp. De Raad van State weerde de brieven van na de terechtzitting ambtshalve uit het debat: zij bevatten geen feiten van wezenlijke, fundamentele en beslissende aard die de uitspraak konden beïnvloeden, en betroffen feiten van na de bestreden beslissing. Over de grond van de zaak oordeelde de Raad als volgt. De noodzaak om verbeteringen aan te brengen in het bestek kan een gegronde reden zijn om een plaatsingsprocedure stop te zetten. De verwijzing naar het schorsingsarrest — dat het selectiecriterium minstens onduidelijk noemde — volstond op zich om het stopzettingsmotief te schragen. De verzoekende partij werd niet bijgevallen in haar stelling dat een herbeoordeling met het bestaande bestek mogelijk zou zijn geweest: dat kon niet uit het schorsingsarrest worden afgeleid. De beoordelingsruimte van de aanbestedende overheid bij een stopzetting is niet beperkt tot de vraag of de procedure nog kan voortgaan met het initiële bestek; zij kan ook oordelen dat het bestek moet worden gewijzigd om haar behoeften beter tot uiting te brengen. Daarvoor is niet vereist dat de Raad van State eerder onduidelijkheden heeft vastgesteld die de vergelijkbaarheid van de offertes in het gedrang brengen. De motiveringsplicht bij een stopzettingsbeslissing strekt niet zo ver dat ook de motieven van de motieven moeten worden gegeven. Dat de verzoekende partij uitvoerig kritiek had kunnen formuleren, toonde juist aan dat zij begreep waarom de verwerende partij de procedure had stopgezet. Kritiek op het toekomstige selectiecriterium was voorbarig en gebaseerd op veronderstellingen. Het argument over de onderhandse gunning betrof een feit van na de bestreden beslissing en kon de wettigheid ervan niet ex tunc aantasten. Het beroep werd verworpen. De schadevergoeding tot herstel werd eveneens afgewezen, nu er geen onwettigheid was vastgesteld.
Waarom doet dit ertoe?
Dit arrest verduidelijkt drie dingen over de beoordelingsruimte van de aanbestedende overheid bij de toepassing van artikel 85 van de Overheidsopdrachtenwet. Ten eerste: een schorsingsarrest dat een bestekbepaling minstens onduidelijk noemt, vormt op zich een deugdelijk motief om de plaatsingsprocedure stop te zetten en het bestek te herschrijven. De overheid hoeft niet aan te tonen dat de onduidelijkheid de vergelijkbaarheid van de offertes in het gedrang brengt. Ten tweede: de beoordelingsruimte bij een stopzetting omvat niet alleen de vraag of de procedure kan voortgaan, maar ook de vraag of het bestek moet worden aangepast om de behoeften van de overheid beter uit te drukken. Ten derde: de motiveringsplicht bij een stopzetting strekt niet zo ver dat de overheid de motieven van haar motieven moet geven — een verwijzing naar de overwegingen van het schorsingsarrest volstaat. Voor inschrijvers is de les ontnuchterend: zelfs als je een schorsingsarrest wint, kan de overheid de hele procedure stopzetten in plaats van je alsnog te selecteren of te gunnen.
De les
Als aanbestedende overheid mag je na een schorsingsarrest de hele plaatsingsprocedure stopzetten op grond van artikel 85. Een verwijzing naar de overwegingen van de Raad van State volstaat als motief — je hoeft niet aan te tonen dat het bestek onvergelijkbare offertes opleverde. Als inschrijver moet je weten dat een gewonnen schorsingsarrest niet garandeert dat je alsnog wordt geselecteerd of gegund: de overheid kan de procedure stopzetten en heropstarten met een nieuw bestek.
Stel jezelf de vraag
Als ik na een schorsingsarrest besluit de plaatsingsprocedure stop te zetten: verwijs ik duidelijk naar de vaststellingen van de Raad van State als motief, en ben ik me ervan bewust dat de motiveringsplicht niet vereist dat ik ook de motieven van mijn motieven geef?
Over deze databank
De Raad van State is het hoogste administratieve rechtscollege in België. Bij geschillen over overheidsopdrachten — van de gunning van een contract tot de uitsluiting van een inschrijver — is het de Raad van State die in laatste instantie oordeelt. De arresten in deze databank zijn door TenderWolf samengevat in begrijpelijke taal, met concrete lessen voor inschrijvers en aanbestedende overheden. Bekijk alle arresten →