Winterdiensten Bastogne: geen schadevergoeding ondanks nietigverklaring gunning — verzoeker bewijst omvang schade niet omdat hij via eigen vennootschap en als onderaannemer de prestaties toch heeft uitgevoerd
De Raad van State verwerpt het verzoek om een indemniteit van 42.070 euro na de nietigverklaring van de gunning van winterdiensten in het district Bastogne, omdat de forfaitaire vergoeding van 10% (artikel 16 lid 3 wet 17 juni 2013) alleen van toepassing is wanneer het contract effectief is gesloten — hier werd het contract nooit gesloten doordat de schorsing vóór de contractsluiting tussenbeide kwam — en de verzoeker de omvang van zijn schade niet aantoont, aangezien hij via zijn vennootschap (180 van 186 aandelen) het nieuwe contract heeft verkregen en voor de eerste winterperiode als onderaannemer heeft gewerkt.
Wat gebeurde er?
Deze zaak is het vervolg op de winterdienstensaga van het district Bastogne (lot 2) bij SOFICO. Op 3 september 2020 werd de opdracht voor vier winterperiodes (2020-2024) gegund aan SRL Transports Grandhenry. De verzoeker (G.N.) vocht deze gunning aan. Bij arrest nr. 248.973 van 19 november 2020 schorste de Raad van State de uitvoering van de gunningsbeslissing, omdat twee inschrijvers — Transports Grandhenry en La Fagne d'Hi — kennelijk verbonden ondernemingen waren: dezelfde persoon ondertekende beide offertes, de prijzen waren identiek voor veertien van de zestien posten, en de antwoorden op de prijsverantwoording waren woordelijk gelijk. De aanbestedende overheid had niet redelijk kunnen oordelen dat deze banden geen invloed hadden gehad op de inhoud van de offertes. Na de schorsing trok SOFICO op 21 december 2020 de gunningsbeslissing in, verzaakte aan de procedure en lanceerde een nieuwe procedure voor de periodes 2021-2024. Die beslissing werd op dezelfde dag als het onderhavige arrest vernietigd bij arrest nr. 263.929 wegens overschrijding van de bevoegdheidsdelegatie. Ondertussen werd de oorspronkelijke gunningsbeslissing bij arrest nr. 252.514 van 21 december 2021 ook formeel vernietigd door de Raad van State. Het nieuwe contract (drie winterperiodes 2021-2024) werd op 15 oktober 2021 gegund aan SRL Nisen Travaux — de vennootschap waarvan G.N. 180 van de 186 aandelen bezit. Die beslissing werd niet aangevochten. Voor de eerste winterperiode 2020-2021 had SOFICO een noodoplossing getroffen: een avenant bij het contract van SA Pierlot (titularis van lot 1), die de prestaties van lot 2 zou dekken. Uit prestatiebladen bleek dat G.N. in dat kader als onderaannemer van Pierlot had gewerkt en herhaaldelijk vrachtwagens met en zonder chauffeur ter beschikking had gesteld. G.N. vorderde een forfaitaire schadevergoeding van 42.070 euro op grond van artikel 16, lid 3, van de wet van 17 juni 2013 — de automatische vergoeding van 10% van het offertebedrag wanneer in een openbare of beperkte procedure met prijs als enig gunningscriterium het contract aan een ander wordt gegund. Hij berekende dit als 105.175 euro (zijn offerteprijs per seizoen) × 4 periodes × 10%. De Raad van State oordeelt dat artikel 16, lid 3, niet van toepassing is. Die bepaling vereist dat het contract effectief is gesloten met een concurrent. Hier werd het contract nooit gesloten: de schorsing bij arrest nr. 248.973 kwam tussenbeide vóór de contractsluiting, de gunning werd ingetrokken, en de procedure werd niet voortgezet. Er is dus geen automatische vergoeding verschuldigd. Bijgevolg geldt het gewone regime van de indemniteit (artikel 11bis gecoördineerde wetten Raad van State en artikel 16, lid 1, wet 17 juni 2013): de verzoeker moet het oorzakelijk verband en de omvang van de schade bewijzen. In beginsel is het verlies van een opdracht of van een kans op een opdracht niet bewezen wanneer de nietigverklaring of schorsing vóór de contractsluiting tussenkomt, omdat die op zichzelf de schade verhindert. Zonder zich uit te spreken over het oorzakelijk verband, stelt de Raad vast dat G.N. de omvang van zijn schade niet aantoont. Voor de periodes 2021-2024 heeft zijn eigen vennootschap (SRL Nisen Travaux) het nieuwe contract verkregen. G.N. had moeten aantonen wat het verschil was tussen wat hij had kunnen ontvangen onder het oorspronkelijke contract en wat hij effectief heeft ontvangen via zijn vennootschap — rekening houdend met de werking van de vennootschap, de vergoeding van aandeelhouders, het fiscale regime en de prijsinflatie. Hij beperkt zich tot de stelling dat hij en zijn vennootschap twee onderscheiden rechtspersonen zijn, wat onvoldoende is. Voor de eerste winterperiode 2020-2021 blijkt uit prestatiebladen dat G.N. als onderaannemer van SA Pierlot de winterdiensten heeft uitgevoerd. Hij maakte hiervan geen melding in zijn verzoekschrift. Wat ter zitting voor het eerst werd aangevoerd, kan niet worden geverifieerd. SOFICO levert het bewijs dat G.N. — hetzij via zijn vennootschap, hetzij als onderaannemer — inkomsten heeft ontvangen voor de uitvoering van de winterdiensten die het oorspronkelijke contract beoogde. G.N. integreert deze elementen niet in de begroting van zijn schade. Er is geen reden voor een beoordeling ex aequo et bono noch voor een analoge toepassing van het percentage van 10%. Het verzoek wordt verworpen.
Waarom doet dit ertoe?
Dit arrest verduidelijkt twee fundamentele punten inzake schadevergoeding na de nietigverklaring van een gunningsbeslissing. Ten eerste: de forfaitaire vergoeding van 10% op grond van artikel 16, lid 3, van de wet van 17 juni 2013 is enkel van toepassing wanneer het contract effectief is gesloten met een concurrent. Wanneer de schorsing of nietigverklaring vóór de contractsluiting tussenkomt en het contract bijgevolg nooit wordt gesloten, geldt het gewone regime — de verzoeker moet het oorzakelijk verband en de omvang van de schade bewijzen. De automaticiteit van artikel 16, lid 3, vereist dat het onrecht zich heeft geconcretiseerd in een gesloten contract. Ten tweede: de bewijslast voor de omvang van de schade rust op de verzoeker. Wanneer de verzoeker via een eigen vennootschap of als onderaannemer toch de betrokken prestaties heeft uitgevoerd, moet hij het verschil tussen de verwachte inkomsten en de effectief ontvangen inkomsten becijferen. De loutere stelling dat de verzoeker en zijn vennootschap onderscheiden rechtspersonen zijn, volstaat niet — de Raad verwacht een concrete begroting die rekening houdt met de economische realiteit.
De les
Als inschrijver die een schadevergoeding vordert na de nietigverklaring van een gunning: ga niet automatisch uit van de forfaitaire vergoeding van 10%. Die is alleen van toepassing wanneer het contract effectief is gesloten met een concurrent. Wanneer de schorsing vóór de contractsluiting tussenkomt, moet u het oorzakelijk verband en de omvang van uw schade concreet bewijzen. Houd daarbij rekening met alle inkomsten die u effectief hebt ontvangen in verband met de betrokken prestaties — ook via een eigen vennootschap of als onderaannemer. Het onderscheid tussen uzelf als natuurlijk persoon en uw vennootschap als afzonderlijke rechtspersoon is op zich onvoldoende als u niet becijfert wat het werkelijke verschil is. Integreer alle relevante elementen in uw schadebegroting en leg de bewijsstukken tijdig neer — wat voor het eerst ter zitting wordt aangevoerd, kan niet meer worden geverifieerd.
Stel jezelf de vraag
Als verzoeker om schadevergoeding: is het contract effectief gesloten met een concurrent, zodat de forfaitaire vergoeding van 10% van toepassing is? Zo niet, kunt u het oorzakelijk verband en de concrete omvang van uw schade bewijzen? Hebt u alle inkomsten die u hebt ontvangen in verband met de betrokken prestaties — ook via een vennootschap of als onderaannemer — in uw schadebegroting geïntegreerd? Hebt u het verschil becijferd tussen de verwachte en de effectief ontvangen inkomsten?
Over deze databank
De Raad van State is het hoogste administratieve rechtscollege in België. Bij geschillen over overheidsopdrachten — van de gunning van een contract tot de uitsluiting van een inschrijver — is het de Raad van State die in laatste instantie oordeelt. De arresten in deze databank zijn door TenderWolf samengevat in begrijpelijke taal, met concrete lessen voor inschrijvers en aanbestedende overheden. Bekijk alle arresten →