Diftarsoftware IVIO: schorsing wegens ondeugdelijke verklaring van substantiële onregelmatigheid van offerte met nulprijs voor vereiste opties
De Raad van State schorst de gunning van een overheidsopdracht voor diftarsoftware omdat de verklaring van substantiële onregelmatigheid van de offerte van de verzoekende partij — die een nulprijs opgaf voor vijf vereiste opties — niet deugdelijk is gemotiveerd: de offerte bevat wel degelijk een beschrijving van de opties, de nulprijs vormt een geldige prijsverbintenis, en de vergelijkbaarheid van de offertes komt niet in het gedrang nu de totale prijs het enige gunningscriterium is.
Wat gebeurde er?
IVIO (Intergemeentelijke Vereniging voor Duurzaam Milieubeheer in Izegem en Ommeland) schrijft via een concurrentiegerichte dialoog een overheidsopdracht uit voor de ontwikkeling, levering en het onderhoud van diftarsoftware — software voor de gedifferentieerde tarifering van huishoudelijk afval. De opdracht omvat een basismodule voor de registratie van rest- en GFT-afval, aangevuld met vijf vereiste opties: ondergrondse containers, tuinafvalcontainers, asbestinzameling, grofvuilophaling aan huis en koppeling met recyclageparken. Prijs is het enige gunningscriterium. Na de dialoogfase worden twee kandidaten uitgenodigd om een offerte in te dienen. De verzoekende partij (nv I.E.) dient een offerte in waarin zij de vijf vereiste opties beschrijft op de bladzijden 38 tot 44 van haar offerte, met verwijzing naar bijlage 3 voor een volledige beschrijving van de softwareoplossing. In de inventaris (bijlage C) vult zij voor elke vereiste optie een prijs van 0,00 EUR in. Haar standpunt is dat de opties standaardfunctionaliteiten zijn van haar software en daarom geen meerprijs vergen — de volledige kostprijs is vervat in de prijs voor de basismodule. De aanbestedende overheid verklaart de offerte van nv I.E. substantieel onregelmatig op grond van artikel 48, §2, eerste lid, van het KB plaatsing 2017. Twee motieven worden aangevoerd: (1) de offerte bevat geen beschrijving van de vereiste opties, en (2) er is geen prijsopgave gedaan voor de vereiste opties. Dit wordt gekwalificeerd als een miskenning van de minimale vereisten, waardoor zowel de opties als de basisofferte substantieel onregelmatig zijn. De opdracht wordt gegund aan de andere inschrijver (nv D.). De Raad van State onderzoekt het eerste middel en oordeelt dat beide motieven niet deugdelijk zijn. Over het eerste motief (ontbreken van een beschrijving) stelt de Raad vast dat de offerte wel degelijk een beschrijving van de vijf vereiste opties bevat op bladzijden 38 tot 44. De verwerende partij erkent dit zelf in haar nota met opmerkingen en geeft aan dat de belanghebbende partij (de andere inschrijver) de opties op eenzelfde wijze beschrijft. Dat de beschrijving niet zou volstaan, wordt niet beweerd. Het motief van het ontbreken van een beschrijving is bijgevolg niet deugdelijk. Over het tweede motief (geen prijsopgave) oordeelt de Raad dat de verwerende partij zelf erkent dat verzoekster 'formeel heeft voldaan aan de voorwaarde' door in de inventaris een prijs van 0,00 EUR op te geven. De Raad valt die zienswijze bij: een nulprijs is een geldige prijsverbintenis waarmee de inschrijver zich ondubbelzinnig ertoe verbindt de extra dienstverlening zonder bijkomende kosten aan te bieden. Wat de vergelijkbaarheid van de offertes betreft, oordeelt de Raad dat het bestek zelf voorschrijft dat het gunningscriterium 'prijs' wordt beoordeeld aan de hand van de totale prijs — de prijs voor de basisopdracht samen met de prijs voor de bestelde verplichte opties. De prijzen voor de vereiste opties vormen geen op zichzelf staand subgunningscriterium. Het feit dat de prijs van de opties niet apart is opgegeven maar vervat ligt in de basisofferte, beïnvloedt de prijsvergelijkbaarheid niet. Er bestaat evenmin gevaar voor manipulatie van de beoordeling, aangezien de prijs voor de opties geen afzonderlijk gunningscriterium uitmaakt. De verwerende partij argumenteert nog dat zij de kosten per softwaremodule moet kunnen doorrekenen aan haar deelnemende gemeenten. Zij steunt hiervoor op een bestekbepaling over 'Optimalisatie totale werking' (punt III.2.6). De Raad oordeelt dat deze bepaling niet gaat over het doorrekenen van softwarekosten aan de gemeenten, maar over de wijze waarop de kosten voor de extra dienstverlening aan de burger moeten worden verrekend en afgerekend — het betreft functionele vereisten voor de software, geen prijsstructuurvereisten voor de offerte. De verwerende partij wijst bovendien geen bestekbepaling aan waaruit volgt dat individuele gemeenten zelfstandig opties kunnen bestellen; IVIO is als opdrachthoudende vereniging zelf de aanbestedende overheid. Het eerste middel is ernstig. De schorsing wordt bevolen.
Waarom doet dit ertoe?
Dit arrest verduidelijkt de positie van nulprijzen voor vereiste opties in overheidsopdrachten. Drie principes worden bevestigd. Ten eerste: een nulprijs in de inventaris vormt een geldige prijsverbintenis — de inschrijver verbindt zich ondubbelzinnig ertoe de betrokken dienstverlening zonder bijkomende kosten aan te bieden. Een aanbestedende overheid kan een offerte niet als substantieel onregelmatig verwerpen louter omdat de prijs voor een vereiste optie nul bedraagt. Ten tweede: wanneer de totale prijs het enige gunningscriterium is, vormen de prijzen voor afzonderlijke vereiste opties geen op zichzelf staand subgunningscriterium. Het feit dat een inschrijver de kostprijs van opties vervat in de basisprijs in plaats van die apart te beprijzen, beïnvloedt de vergelijkbaarheid van de offertes niet en creëert geen gevaar voor manipulatie van de beoordeling. Ten derde: een aanbestedende overheid kan zich niet beroepen op de noodzaak om kosten door te rekenen aan deelnemende gemeenten wanneer het bestek die mogelijkheid niet voorziet en de aanbestedende overheid zelf — als opdrachthoudende vereniging — de enige contractpartij is.
De les
Als aanbesteder: voordat u een offerte met nulprijzen voor vereiste opties als substantieel onregelmatig verklaart, ga na of de inschrijver de opties heeft beschreven en of de nulprijs een bewuste en ondubbelzinnige prijsverbintenis vormt. Wanneer de totale prijs het enige gunningscriterium is, zijn afzonderlijke prijzen per optie geen zelfstandig beoordelingscriterium — het ontbreken van afzonderlijke prijzen tast de vergelijkbaarheid niet aan. Zorg ervoor dat de motieven voor onregelmatigverklaring steun vinden in het bestek zelf en niet in a posteriori overwegingen over interne doorrekening die niet door bestekbepalingen worden geschraagd. Als inschrijver: wanneer u standaardfunctionaliteiten als vereiste opties met een nulprijs aanbiedt, zorg er dan voor dat uw offerte een volledige beschrijving van die opties bevat en dat de nulprijs duidelijk in de inventaris is opgenomen als bewuste verbintenis. Documenteer waarom de opties geen meerprijs vergen. Wees u ervan bewust dat het risico van een geïntegreerde prijs is dat u bij niet-bestelling van opties mogelijk meer betaalt dan nodig — maar dat is een strategische keuze, geen regelmatigheidsprobleem.
Stel jezelf de vraag
Als aanbesteder: vindt uw motief voor onregelmatigverklaring steun in het bestek of steunt u op overwegingen die niet in de bestreden beslissing of het bestek zijn terug te vinden? Heeft de inschrijver de vereiste opties beschreven? Vormt de nulprijs een geldige prijsverbintenis? Is de totale prijs het gunningscriterium of beoordeelt u de prijzen per optie afzonderlijk? Als inschrijver: hebt u de vereiste opties volledig beschreven in uw offerte? Is de nulprijs duidelijk en ondubbelzinnig in de inventaris opgenomen?
Over deze databank
De Raad van State is het hoogste administratieve rechtscollege in België. Bij geschillen over overheidsopdrachten — van de gunning van een contract tot de uitsluiting van een inschrijver — is het de Raad van State die in laatste instantie oordeelt. De arresten in deze databank zijn door TenderWolf samengevat in begrijpelijke taal, met concrete lessen voor inschrijvers en aanbestedende overheden. Bekijk alle arresten →