Ruim tachtig controles al uitgevoerd op bevel van de gemeente: Rixensart mocht niet langer teruggrijpen naar artikel 85 om van de opdracht af te zien

Wat gebeurde er?

De gemeente Rixensart plaatste overheidsopdracht nr. 2024/16B, ‘Periodieke controles van uitrustingen en installaties — raamovereenkomst 2025 tot 2029’, bij vereenvoudigde onderhandelingsprocedure met voorafgaande bekendmaking. Op 14 mei 2025 besliste zij perceel 1 te gunnen aan de vzw Procontrol en perceel 2 aan een andere vennootschap. Wat daarna gebeurde, is de kern van de zaak. In een brief van 3 juni 2025 schreef de gemeente uitdrukkelijk dat de mededeling van de gunningsbeslissing louter informatief was en niet als een contractuele verbintenis mocht worden beschouwd. Drie dagen later, op 6 juni 2025, stuurde diezelfde gemeente een brief ondertekend door de burgemeester én de algemeen directeur, met als voorwerp ‘Vereenvoudigde onderhandelingsprocedure met voorafgaande bekendmaking 2024/16 B — Periodieke controles van uitrustingen en installaties — Raamovereenkomst 2025 tot 2029 — Perceel 1 — Aanvangsbevel jaar 2025’. De tekst liet aan duidelijkheid niets te wensen over: ‘Bij deze geven wij u het bevel de dienstprestaties aan te vatten, met verwijzing naar het bestek 2024/16B en meer bepaald naar punt III.1.10 ervan.’ Procontrol deed wat haar gevraagd werd. De gemeente valideerde op 4 juni 2025 haar interventieplanning. Procontrol stelde het digitale platform uit haar offerte ter beschikking; op 23 juni 2025 vroeg de gemeente per e-mail toegang voor haar eigen personeelsleden. Op 2 en 3 juli 2025 werden controles uitgevoerd. In totaal werden er, in overleg met de gemeentediensten, ruim tachtig verricht. Op 16 juli 2025 besliste de gemeente vervolgens om de gunningsbeslissing van 14 mei 2025 in te trekken, om af te zien van de gunning van opdracht nr. 2024/16B, om de procedure te beëindigen en om een opdracht met een gelijkaardig voorwerp opnieuw uit te schrijven, met het oog op een inwerkingtreding in 2026. Bij arrest nr. 264.037 van 29 augustus 2025 schorste de Raad van State de tenuitvoerlegging daarvan; het verzoekschrift tot nietigverklaring dateert van 31 augustus 2025. Het vervolg verliep opmerkelijk stil. Eerste auditeur Muriel Vanderhelst stelde een mededeling op grond van artikel 11/4 van het algemeen procedurereglement op waarin zij de vernietiging voorstelde; die werd op 13 januari 2026 aan de gemeente betekend. De gemeente vroeg de voortzetting van de procedure niet, diende geen laatste memorie in en vroeg evenmin om te worden gehoord. Krachtens artikel 30, § 3, van de gecoördineerde wetten op de Raad van State kan de afdeling bestuursrechtspraak de handeling dan vernietigen; de auditeur vroeg op 2 maart 2026 de toepassing van artikel 14quinquies van het Regentsbesluit van 23 augustus 1948 en de griffie stelde de gemeente op 3 maart 2026 in kennis dat de kamer over de vernietiging zou oordelen tenzij zij binnen vijftien dagen vroeg te worden gehoord. Zij deed dat niet. Conform het arrest van de algemene vergadering nr. 243.249 van 14 december 2018 moest de Raad niettemin nagaan of het gegrond bevonden onderdeel de vernietiging wel rechtvaardigde. Dat deed het. De Raad nam de redenering van het schorsingsarrest over. Vooraf stelde hij vast dat de bestreden beslissing twee luiken had — de intrekking van de gunning en het afzien van de opdracht met stopzetting van de procedure — die niet autonoom of van elkaar te scheiden waren: één en hetzelfde besluitvormingsproces had tot beide geleid, en het bleek niet dat de gemeente de intrekking had overwogen zonder het vooruitzicht van een nieuwe procedure. De handeling steunde op artikel 85 van de wet van 17 juni 2016: het voltooien van een procedure houdt geen verplichting in om de opdracht te gunnen of te sluiten, en de aanbesteder mag afzien of opnieuw beginnen, desnoods op een andere wijze. De wetgever heeft die mogelijkheid uitdrukkelijk opengelaten niet alleen vóór de gunning, maar ook tússen de gunning en het sluiten van de overeenkomst — en in dat laatste geval impliceert het recht om niet te sluiten noodzakelijk het recht om de gunningsbeslissing in te trekken. Die bevoegdheid is discretionair en wordt in opportuniteit uitgeoefend; de wetgever heeft ze niet afhankelijk gemaakt van enige voorwaarde over de wettigheid of de regelmatigheid van de eerdere fasen. Wel moet elke beslissing afdoende worden gemotiveerd en op juiste en pertinente motieven kunnen steunen. De gemeente betwistte de feiten niet, maar hield vol dat de overeenkomst niet was gesloten omdat de kennisgeving van artikel 88 van het KB van 18 april 2017 nooit had plaatsgevonden — dat artikel bepaalt dat de opdracht wordt gesloten door de kennisgeving aan de opdrachtnemer van de goedkeuring van zijn offerte, zonder enig voorbehoud, langs de elektronische platformen, per e-mail of per fax én dezelfde dag bij aangetekende zending. Een standstillverplichting in de zin van artikel 11 van de wet van 17 juni 2013 was niet aangetoond, en de gemeente beweerde dat ook niet. De Raad ging bewust niet in op de vraag of er een contract bestond en of het geldig was gesloten — dat valt buiten zijn bevoegdheid. Wat hij wél vaststelde, was beslissend: op de dag van de bestreden beslissing was de dienstenopdracht in een uitvoeringsfase getreden, op bevel van de aanbestedende overheid en met instemming van Procontrol. En de wetgever voorziet de procedure van artikel 85 enkel voor de plaatsingsfase, ongeacht of die regelmatig is verlopen of niet. De uitlegging van de gemeente zou bovendien rechtsonzekerheid creëren: het zou volstaan de gunningsbeslissing nooit geldig te betekenen om gedurende de hele uitvoering op artikel 85 te kunnen terugvallen. Hoe gegrond de vrees van de gemeente over de regelmatigheid van haar gunning van 14 mei 2025 ook mocht zijn, haar beslissing steunde op een verkeerde rechtsgrond — een onwettigheid die de bevoegdheid van de steller van de handeling raakt en Procontrol kon benadelen. De Raad van State vernietigde de beslissing van 16 juli 2025 en legde de kosten ten laste van de gemeente: 400 euro rolrechten, 52 euro bijdragen en de aan Procontrol toegekende rechtsplegingsvergoeding van 770 euro.

Waarom doet dit ertoe?

Artikel 85 is voor aanbesteders een comfortabele uitweg: een procedure hoeft niet in een contract te eindigen, en tot aan de sluiting mag het bestuur op zijn stappen terugkeren, ook wanneer de reden niets met een vastgestelde onwettigheid te maken heeft. Dit arrest trekt de grens van die uitweg scherp — niet op de datum van een formaliteit, maar op de werkelijkheid op het terrein. De gemeente redeneerde formeel volledig correct: zonder kennisgeving in de zin van artikel 88 van het KB van 18 april 2017 is de opdracht niet gesloten, dus zit men nog in de plaatsingsfase, dus staat artikel 85 open. De Raad kapt die redenering af met een argument dat verder reikt dan deze zaak: wie haar zou volgen, geeft elke aanbesteder de sleutel om zich permanent uit een opdracht terug te trekken door eenvoudigweg nooit formeel te betekenen. Het aanvangsbevel van 6 juni 2025, ondertekend door de burgemeester en de algemeen directeur, en de tachtig uitgevoerde controles wegen zwaarder dan het ontbreken van één brief. Er zit nog een tweede les in, en die is genant voor het bestuur. De Raad moest hier niets nieuws bedenken: het schorsingsarrest van 29 augustus 2025 had het middel al ernstig bevonden, en de gemeente bracht daarna niets meer in. Zij vroeg de voortzetting van de procedure niet, diende geen laatste memorie in en vroeg niet om te worden gehoord. De vernietiging kwam er dus via de versnelde weg van artikel 30, § 3. Een verwerende partij die na een schorsing haar dossier laat liggen, kiest daarmee in de praktijk voor de vernietiging — inclusief rolrechten en rechtsplegingsvergoeding. Ten slotte de nuance die het arrest uitdrukkelijk maakt: het spreekt zich níét uit over het bestaan of de geldigheid van het contract. Dat is voer voor de burgerlijke rechter. Wat de Raad beslist, is enger én krachtiger: de gekozen bestuursrechtelijke grondslag klopte niet.

Gerelateerde arresten

• Arrest 264037 — Het schorsingsarrest van 29 augustus 2025 in dezelfde zaak: daar oordeelde de Raad al dat een aanbestedende overheid niet op grond van artikel 85 kan afzien van een opdracht die reeds in uitvoering is; dit arrest maakt die beoordeling definitief via de versnelde procedure.
• Arrest 266747 — Toont het legitieme gebruik van dezelfde techniek: SOFICO trok haar gunningsbeslissingen twee keer in vóór enige uitvoering, wat de Raad niet als onwettig aanmerkte — het probleem lag daar bij de delegatie, niet bij de intrekking zelf.
• Arrest 266679 — De keerzijde voor de inschrijver: wanneer de aanbesteder tijdens de plaatsingsfase rechtsgeldig intrekt, verliest het beroep zijn voorwerp, maar geldt de intrekking als een verkapte vernietiging zodat de aanbesteder de kosten draagt.