Trois ‘best and final offers’ pour la banque de données juridique de tous les magistrats : le Conseil d’État suspend l’attribution du SPF Justice à Wolters Kluwer
Le Conseil d’État suspend, selon la procédure d’extrême urgence, l’attribution par le Ministre de la Justice à Wolters Kluwer Belgium du marché d’une banque de données juridique électronique destinée aux magistrats de l’Ordre judiciaire, parce que le ministre n’a jamais pris lui-même de décision motivée de recourir à la procédure négociée, exceptionnelle — l’accord du Conseil des ministres n’y suffisait pas — et parce que le SPF Justice, alors que le cahier spécial des charges prévoyait une seule offre définitive après les négociations, a rouvert celles-ci à deux reprises et n’a attribué le marché qu’au vu d’une troisième BAFO ; la perte d’un tel marché de référence constitue pour De Boeck un préjudice grave difficilement réparable.
Que s'est-il passé ?
Le 30 octobre 2009, le Conseil des ministres a donné son accord au Ministre de la Justice pour qu’il décide d’entamer, selon une procédure négociée avec publicité, la passation d’un marché de services relatif à la consultation d’une banque de données électronique de documentations juridiques destinées aux magistrats de l’Ordre judiciaire. Cet accord était donné ‘étant entendu’ qu’une justification concrète serait fournie pour faire appel à l’article 17, § 3, 4°, de la loi du 24 décembre 1993. L’avis de marché a été publié le 10 novembre 2009 au Bulletin des adjudications et au Journal officiel de l’Union européenne. Onze candidatures ont été déposées le 16 décembre 2009 ; le 15 février 2010, huit candidats ont été sélectionnés, dont le Groupe De Boeck et Wolters Kluwer Belgium. À l’ouverture des offres, le 7 avril 2010, il n’en restait que deux : celle de De Boeck et celle de Wolters Kluwer. L’article 11.1 du cahier spécial des charges décrivait le déroulement : à la suite des négociations, les soumissionnaires pouvaient introduire ‘une offre modifiée’ et, ‘après la clôture des négociations’, ‘les versions définitives des offres’ seraient confrontées aux critères d’attribution. En pratique, les choses se sont déroulées autrement. Après des négociations les 18 et 23 juin 2010, le SPF Justice a demandé le 24 juin une ‘best and final offer’ (BAFO) pour le 2 juillet 2010. Ont suivi de nouvelles négociations les 8 et 9 juillet, une deuxième BAFO pour le 17 août et, le 6 octobre 2010, encore une troisième BAFO ‘présentant une amélioration sur le plan financier’ pour le 12 octobre. Sur la base de cette troisième BAFO, le ministre a demandé le 23 mars 2011 l’accord du Conseil des ministres pour attribuer le marché à Wolters Kluwer ; cet accord a été donné le 24 mars et, le 25 mars 2011, le ministre a attribué le marché. Le 9 avril 2011, De Boeck a demandé la suspension d’extrême urgence de la décision d’attribution et, pour autant que de besoin, de l’accord du Conseil des ministres. Le président f.f. Yves Houyet a accueilli l’intervention de Wolters Kluwer et écarté les pièces que De Boeck n’avait produites qu’à l’audience. Le recours contre l’accord du Conseil des ministres était irrecevable : selon l’article 6 de la loi du 24 décembre 1993, c’est le ministre qui décide, et un tel accord ne semble, prima facie, prévu par aucune norme et ne revêt pas de portée juridique. L’avis de marché ayant été publié avant le 25 février 2010, le nouveau régime de recours de la loi du 23 décembre 2009 ne s’appliquait pas, et le Conseil a vérifié les conditions classiques des moyens sérieux et du risque de préjudice grave difficilement réparable. Le premier moyen était recevable, bien que De Boeck ait participé aux négociations sans protester : à l’égard du soumissionnaire, la décision de recourir à la procédure négociée est une ‘décision préalable’ qui emporte des effets juridiques définitifs, et son illégalité peut encore être invoquée contre l’attribution — sinon un participant ne pourrait jamais la contester. Au fond, le Conseil rappelle que la procédure négociée avec publicité est exceptionnelle, doit être interprétée strictement, et que celui qui y recourt doit, préalablement à son lancement ou lors de celui-ci, prendre une décision justifiant l’existence des circonstances exceptionnelles. Une telle décision faisait défaut. L’accord du 30 octobre 2009 n’était pas une décision de recourir à la procédure négociée, mais un simple accord préalable donné au ministre, qui n’a ensuite jamais pris lui-même la décision motivée requise. Le premier moyen était donc sérieux. La première branche du deuxième moyen l’était aussi : l’article 11.1 du cahier spécial des charges ne permettait qu’une seule offre modifiée et définitive après les négociations. En désignant l’adjudicataire non sur la base de la BAFO du 2 juillet 2010, mais au vu d’une troisième offre remise après la réouverture des négociations clôturées le 23 juin, le SPF Justice a méconnu les obligations qu’il s’était imposées et, partant, le principe de transparence et l’adage patere legem quam ipse fecisti. Quant au préjudice, De Boeck a convaincu le Conseil qu’il s’agissait d’un marché de référence, d’un montant total de 1.960.000 euros TVA comprise selon elle, et le premier du genre : une banque de données pour l’ensemble des magistrats de l’Ordre judiciaire. L’État et Wolters Kluwer objectaient que De Boeck s’était bornée à proposer son outil existant Strad@, qu’elle avait peu investi dans son offre, que le marché ne représentait que deux pour cent de son chiffre d’affaires et qu’elle vendait déjà d’autres applications comme Wallex, Curia et Fisconet. Le Conseil ne les a pas suivis : le marché de référence s’apprécie en fonction des caractéristiques du marché — rareté, ampleur, complexité, techniques particulières — et non au regard de l’attitude du soumissionnaire dans la négociation ou de la qualité de son offre. Les marchés invoqués portaient sur des domaines juridiques déterminés et un public bien plus restreint. Le Conseil a suspendu la décision d’attribution du 25 mars 2011, rejeté la demande pour le surplus et réservé les dépens.
Pourquoi c'est important ?
Cet arrêt touche deux points faibles sur lesquels les pouvoirs adjudicateurs trébuchent souvent en procédure négociée. D’abord, le choix de la procédure elle-même : la procédure négociée est une exception, et il ne suffit pas que les motifs se trouvent quelque part dans les travaux préparatoires. L’autorité compétente doit elle-même, avant ou lors du lancement, prendre une décision qui justifie le cas d’exception. L’accord d’un organe de contrôle — ici le Conseil des ministres — ne remplace pas cette décision et ne constitue pas davantage un acte attaquable. Ensuite, le déroulement des négociations. Un cahier des charges qui annonce que les offres définitives seront évaluées ‘après la clôture des négociations’ lie le pouvoir adjudicateur. Celui qui négocie à nouveau après une ‘best and final offer’ et demande une deuxième puis une troisième BAFO vide le mot ‘final’ de son sens et méconnaît le principe de transparence. L’arrêt est aussi instructif sur le plan procédural : un soumissionnaire ne perd pas le droit de contester la procédure négociée en y participant sans protester, et peut encore invoquer son illégalité contre l’attribution. Enfin, la définition du ‘marché de référence’ — axée sur les caractéristiques du marché et non sur le comportement ou la taille du soumissionnaire — est un critère utile pour les procédures en suspension ultérieures, même si, sous le régime actuel de l’extrême urgence en marchés publics, le préjudice ne joue plus le même rôle.
La leçon
Pour les pouvoirs adjudicateurs : si vous optez pour une procédure négociée sur la base d’un cas d’exception, faites prendre par l’autorité compétente elle-même, avant ou lors du lancement, une décision qui expose concrètement pourquoi ce cas d’exception s’applique. L’accord ou le visa d’un organe de contrôle n’est pas une décision. Indiquez loyalement dans le cahier des charges combien de tours de négociation et de versions d’offres vous voulez pouvoir demander, et tenez-vous-y. Si vous qualifiez une offre de ‘best and final’, traitez-la comme telle ; si vous voulez garder la porte ouverte à d’autres tours, dites-le à l’avance. Pour les soumissionnaires : participer à une procédure négociée ne vous empêche pas d’en contester le choix — vous pouvez encore invoquer cette illégalité contre l’attribution. Comparez attentivement le déroulement des négociations avec ce qu’annonce le cahier des charges : un tour de BAFO supplémentaire non prévu peut constituer un moyen solide. Et étayez le caractère de marché de référence par les caractéristiques du marché lui-même : ampleur, rareté, public visé, complexité technique.
Posez-vous la question
L’autorité compétente a-t-elle elle-même pris, avant ou lors du lancement, une décision justifiant concrètement pourquoi la procédure négociée est autorisée en l’espèce ? Ne confondez-vous pas l’accord ou le visa d’un organe de contrôle avec cette décision ? Votre cahier des charges indique-t-il combien de tours de négociation et de versions d’offres sont possibles — et la procédure s’y conforme-t-elle ? Votre ‘best and final offer’ est-elle réellement la dernière, ou votre cahier des charges réserve-t-il expressément un tour supplémentaire ? En tant que soumissionnaire, savez-vous que vous pouvez encore contester le choix de la procédure négociée à l’occasion de l’attribution, même si vous y avez participé sans protester ? Pouvez-vous étayer le caractère de marché de référence par les caractéristiques du marché lui-même, indépendamment de votre attitude dans la procédure ?
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →