Drie keer een ‘best and final offer’ voor de juridische databank van alle magistraten: de Raad van State schorst de gunning van de FOD Justitie aan Wolters Kluwer
De Raad van State schorst bij uiterst dringende noodzakelijkheid de gunning door de minister van Justitie aan Wolters Kluwer Belgium van de opdracht voor een elektronische juridische databank voor alle magistraten van de Rechterlijke Orde, omdat de minister zelf nooit een gemotiveerde beslissing nam om de uitzonderlijke onderhandelingsprocedure te gebruiken — het akkoord van de Ministerraad volstond daarvoor niet — en omdat de FOD Justitie, terwijl het bestek één definitieve offerte na de onderhandelingen voorschreef, de onderhandelingen tot twee keer toe heropende en pas op een derde BAFO gunde; het verlies van zo’n referentieopdracht is voor De Boeck een moeilijk te herstellen ernstig nadeel.
Wat gebeurde er?
Op 30 oktober 2009 gaf de Ministerraad de minister van Justitie zijn akkoord om een dienstenopdracht te plaatsen voor de raadpleging van een elektronische databank met juridische documentatie voor de magistraten van de Rechterlijke Orde, via een onderhandelingsprocedure met bekendmaking. Dat akkoord werd gegeven ‘met dien verstande’ dat er een concrete verantwoording zou komen voor het beroep op artikel 17, § 3, 4°, van de wet van 24 december 1993. De opdracht werd op 10 november 2009 aangekondigd in het Bulletin der Aanbestedingen en in het Publicatieblad van de Europese Unie. Op 16 december 2009 kwamen elf kandidaturen binnen; op 15 februari 2010 werden er acht geselecteerd, onder wie de Groupe De Boeck en Wolters Kluwer Belgium. Bij de opening op 7 april 2010 lagen er nog maar twee offertes: die van De Boeck en die van Wolters Kluwer. Artikel 11.1 van het bestek beschreef het verloop: na de onderhandelingen konden de inschrijvers ‘une offre modifiée’ indienen, en ‘na de afsluiting van de onderhandelingen’ zouden ‘de definitieve versies van de offertes’ aan de gunningscriteria worden getoetst. In de praktijk liep het anders. Na onderhandelingen op 18 en 23 juni 2010 vroeg de FOD Justitie op 24 juni een ‘best and final offer’ (BAFO) tegen 2 juli 2010. Daarna volgden nieuwe onderhandelingen op 8 en 9 juli, een tweede BAFO tegen 17 augustus en, op 6 oktober 2010, nog een derde BAFO ‘met een financiële verbetering’ tegen 12 oktober. Op basis van die derde BAFO vroeg de minister op 23 maart 2011 het akkoord van de Ministerraad om aan Wolters Kluwer te gunnen; dat kwam op 24 maart, en op 25 maart 2011 gunde de minister de opdracht. De Boeck vorderde op 9 april 2011 de schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid van de gunningsbeslissing en, voor zover nodig, van het akkoord van de Ministerraad. Kamervoorzitter Yves Houyet liet Wolters Kluwer tussenkomen en weerde de stukken die De Boeck pas ter zitting neerlegde. Het beroep tegen het akkoord van de Ministerraad was onontvankelijk: volgens artikel 6 van de wet van 24 december 1993 beslist de minister zelf, en zo’n akkoord berust prima facie op geen enkele norm en heeft geen rechtsgevolg. Omdat de opdracht vóór 25 februari 2010 was aangekondigd, gold de nieuwe rechtsbeschermingsregeling van de wet van 23 december 2009 niet, en toetste de Raad aan de klassieke voorwaarden van ernstige middelen en een moeilijk te herstellen ernstig nadeel. Het eerste middel was ontvankelijk, ook al had De Boeck zonder protest aan de onderhandelingen deelgenomen: de beslissing om te onderhandelen is voor een inschrijver een ‘voorafgaande beslissing’ met definitieve rechtsgevolgen, en haar onwettigheid kan nog tegen de gunning worden ingeroepen — anders zou een deelnemer nooit beroep kunnen instellen. Ten gronde herinnert de Raad eraan dat de onderhandelingsprocedure met bekendmaking een uitzondering is, strikt moet worden uitgelegd, en dat wie ze gebruikt vóór of bij de start een beslissing moet nemen die de uitzonderlijke omstandigheden verantwoordt. Zo’n beslissing lag er niet. Het akkoord van 30 oktober 2009 was geen beslissing om te onderhandelen, maar enkel een voorafgaande toestemming aan de minister, die vervolgens zelf nooit de vereiste gemotiveerde beslissing nam. Het eerste middel was daarom ernstig. Ook het eerste onderdeel van het tweede middel slaagde: artikel 11.1 van het bestek liet na de onderhandelingen maar één gewijzigde en definitieve offerte toe. Door de gunning niet te baseren op de BAFO van 2 juli 2010, maar op een derde offerte na het heropenen van de op 23 juni afgesloten onderhandelingen, schond de FOD Justitie de regels die hij zichzelf had opgelegd, en daarmee het transparantiebeginsel en het adagium patere legem quam ipse fecisti. Over het nadeel overtuigde De Boeck de Raad met de stelling dat het om een referentieopdracht ging, volgens haar goed voor 1.960.000 euro incl. btw en de eerste opdracht in haar soort voor een databank voor alle magistraten van de Rechterlijke Orde. De Staat en Wolters Kluwer wierpen tegen dat De Boeck enkel haar bestaande platform Strad@ had aangeboden, dat ze weinig in haar offerte had geïnvesteerd, dat de opdracht maar twee procent van haar omzet vertegenwoordigde en dat ze al andere toepassingen zoals Wallex, Curia en Fisconet verkocht. De Raad volgde hen niet: een referentieopdracht wordt beoordeeld aan de hand van de kenmerken van de opdracht — zeldzaamheid, omvang, complexiteit, bijzondere technieken — en niet aan de hand van de houding van de inschrijver in de onderhandelingen of de kwaliteit van zijn offerte. De ingeroepen opdrachten betroffen afgebakende rechtsdomeinen en een veel kleiner publiek. De Raad schorste de gunningsbeslissing van 25 maart 2011, verwierp de vordering voor het overige en hield de kosten aan.
Waarom doet dit ertoe?
Dit arrest raakt twee zwakke plekken waar aanbesteders in onderhandelingsprocedures vaak over struikelen. Eerst de keuze voor de procedure zelf: de onderhandelingsprocedure is een uitzondering, en dan volstaat het niet dat de motieven ergens in het voortraject te vinden zijn. De bevoegde overheid moet vóór of bij de start zelf een beslissing nemen die de uitzonderingsgrond verantwoordt. Een akkoord van een controle-instantie — hier de Ministerraad — is geen vervanging voor die beslissing, en evenmin een aanvechtbare handeling. Daarnaast het verloop van de onderhandelingen. Een bestek dat aankondigt dat ‘na de afsluiting van de onderhandelingen’ de definitieve offertes worden beoordeeld, bindt de aanbesteder. Wie na een ‘best and final offer’ toch opnieuw onderhandelt en een tweede en derde BAFO vraagt, maakt van ‘final’ een lege term en schendt het transparantiebeginsel. Het arrest is ook procedureel leerrijk: een inschrijver verliest het recht om de onderhandelingsprocedure aan te vechten niet doordat hij er zonder protest aan heeft deelgenomen, en kan de onwettigheid ervan nog tegen de gunning inroepen. Tot slot is de omschrijving van de ‘referentieopdracht’ — rond de kenmerken van de opdracht en niet rond het gedrag of de grootte van de inschrijver — voor latere schorsingsprocedures een bruikbare maatstaf, al speelt het nadeel onder het huidige UDN-regime voor overheidsopdrachten niet langer dezelfde rol.
De les
Voor aanbesteders: kiest u voor een onderhandelingsprocedure op basis van een uitzonderingsgrond, laat dan de bevoegde overheid zelf, vóór of bij de start, een beslissing nemen waarin concreet staat waarom die uitzonderingsgrond van toepassing is. Een akkoord of visum van een controle-instantie is geen beslissing. Schrijf in het bestek eerlijk hoeveel onderhandelingsrondes en offerteversies u wilt kunnen vragen, en houd u daaraan. Noemt u een offerte ‘best and final’, behandel ze dan ook zo; wilt u de deur openhouden voor verdere rondes, zeg dat dan vooraf. Voor inschrijvers: dat u meedoet aan een onderhandelingsprocedure, betekent niet dat u de keuze ervoor niet meer kunt aanvechten — u kunt die onwettigheid nog tegen de gunning inroepen. Vergelijk het verloop van de onderhandelingen nauwgezet met wat het bestek aankondigt: een extra BAFO-ronde die niet voorzien was, kan een sterk middel zijn. En onderbouw een referentieopdracht met de kenmerken van de opdracht zelf: omvang, zeldzaamheid, doelpubliek, technische complexiteit.
Te onthouden
- De onderhandelingsprocedure met bekendmaking is een uitzondering die strikt moet worden uitgelegd; wie ze inroept, moet bewijzen dat de uitzonderlijke omstandigheden bestaan.
- Die verantwoording hoort in een beslissing van de bevoegde overheid, genomen vóór of bij de start van de procedure.
- Het voorafgaande akkoord van de Ministerraad (art. 2, § 1 KB 14 oktober 1996) is geen beslissing om te onderhandelen en geen aanvechtbare handeling; bevoegd is de minister (art. 6 wet 24 december 1993).
- De beslissing om te onderhandelen is voor de inschrijver een ‘voorafgaande beslissing’; haar onwettigheid kan nog tegen de gunning worden ingeroepen, ook na deelname zonder protest.
- Een bestek dat na de onderhandelingen één definitieve offerte voorschrijft, verbiedt het heropenen van afgesloten onderhandelingen en het gunnen op een derde BAFO (transparantie, patere legem quam ipse fecisti).
- Een referentieopdracht — en dus een moeilijk te herstellen ernstig nadeel — wordt beoordeeld naar zeldzaamheid, omvang, complexiteit en techniek van de opdracht, niet naar de houding of de offerte van de inschrijver.
- Voor opdrachten aangekondigd vóór 25 februari 2010 gold de wet van 23 december 2009 nog niet en bleven de klassieke schorsingsvoorwaarden van art. 17, § 2 RvS-wetten van toepassing.
- Stukken die zonder verantwoording pas ter zitting worden neergelegd, worden geweerd.
Waarop letten
- De formele beslissing over de keuze van de plaatsingsprocedure en wie ze neemt.
- Het onderscheid tussen een controle-akkoord en de eigenlijke beslissing van de bevoegde overheid.
- De bepalingen van het bestek over het verloop en het aantal onderhandelingsrondes.
- Het gebruik van de term ‘best and final offer’ en de gevolgen van een nieuwe ronde daarna.
- Het tijdstip waarop de opdracht werd aangekondigd, voor het toepasselijke rechtsbeschermingsregime.
- De onderbouwing van een referentieopdracht bij een schorsingsvordering.
Stel jezelf de vraag
Heeft de bevoegde overheid zelf, vóór of bij de start, een beslissing genomen die concreet verantwoordt waarom de onderhandelingsprocedure hier is toegelaten? Verwart u het akkoord of visum van een controle-instantie niet met die beslissing? Staat in uw bestek hoeveel onderhandelingsrondes en offerteversies mogelijk zijn — en volgt de procedure dat ook? Is uw ‘best and final offer’ werkelijk de laatste, of houdt u in het bestek uitdrukkelijk een extra ronde open? Weet u als inschrijver dat u de keuze voor de onderhandelingsprocedure nog tegen de gunning kunt aanvechten, ook als u zonder protest hebt meegedaan? Kunt u een referentieopdracht onderbouwen met de kenmerken van de opdracht zelf, los van hoe u zich in de procedure hebt opgesteld?
Over deze databank
De Raad van State is het hoogste administratieve rechtscollege in België. Bij geschillen over overheidsopdrachten — van de gunning van een contract tot de uitsluiting van een inschrijver — is het de Raad van State die in laatste instantie oordeelt. De arresten in deze databank zijn door TenderWolf samengevat in begrijpelijke taal, met concrete lessen voor inschrijvers en aanbestedende overheden. Bekijk alle arresten →