Molenbeek écarte le soumissionnaire le moins cher pour un ‘métré non conforme’ et signe aussitôt avec le deuxième : le Conseil d’État suspend l’attribution de la rénovation de la bibliothèque
La commune de Molenbeek-Saint-Jean a déclaré substantiellement irrégulière l’offre de Socatra pour la rénovation de sa bibliothèque francophone — 172.000 euros moins chère que la suivante — parce que le métré récapitulatif ne suivait pas le modèle du cahier spécial des charges, a attribué le marché à Gillion Construct et a passé le même jour une ‘commande ferme’ sans attendre l’expiration du délai d’attente ; le Conseil d’État a jugé qu’aucune disposition ne fait d’un tel écart formel une irrégularité substantielle — la commune avait elle-même comparé les offres dans un premier rapport — et a suspendu l’attribution en extrême urgence.
Que s'est-il passé ?
La commune de Molenbeek-Saint-Jean voulait rénover et étendre sa bibliothèque communale francophone de la rue des Béguines. Une première adjudication publique en 2009 fut abandonnée le 30 décembre 2009, l’octroi de subsides par la Communauté française étant incertain. Au cours de cette première procédure, le bureau d’études Baneton-Garrino Architectes avait transmis par courriels des 19 mai et 3 juin 2009 à tous les soumissionnaires, dont Socatra, des corrections du métré récapitulatif — notamment 215 m² de faux plafond et de peinture au latex supplémentaires pour la salle de lecture du troisième étage. Le 22 mars 2011, la commune publia un second avis de marché. Quatre entrepreneurs remirent offre : Socatra était de loin la moins chère avec 2.276.104,99 euros hors TVA, suivie de Gillion Construct (2.448.203,41 euros), In Advance (2.456.965,99 euros) et Technotra (2.499.709,50 euros). Un premier rapport d’analyse du 15 juillet 2011 conclut que l’offre de Socatra, après correction de quelques quantités tenues pour de simples erreurs matérielles, était la plus avantageuse ; le collège lui attribua le marché le 13 juillet 2011. L’autorité de tutelle bruxelloise suspendit toutefois cette décision par arrêté ministériel du 29 août 2011 : Socatra avait utilisé un métré non conforme au modèle joint au cahier spécial des charges, comportant des postes ‘en variante’ et des quantités différentes de celles demandées, et le collège avait corrigé ces quantités sans que Socatra les eût justifiées. À titre surabondant, la tutelle relevait le faible montant du métré sécurité de Socatra : 9.375 euros contre 35.340, 52.075 et 57.806,37 euros chez les concurrents. Plutôt que de justifier sa décision, le collège la retira le 7 septembre 2011, au seul motif d’une erreur matérielle dans le rapport d’analyse. Un nouveau rapport du 30 septembre 2011 déclara cette fois l’offre de Socatra irrégulière quant à la forme, et le 5 octobre 2011 le collège attribua le marché à Gillion Construct pour 2.448.262,56 euros hors TVA. Socatra resta des mois sans nouvelles. Le 16 novembre 2011, la commune indiquait encore que ‘le dossier complet est toujours à l’étude’. Ce n’est que par un courrier du 28 décembre 2011, reçu le 3 janvier 2012, que Socatra apprit que son offre n’avait pas été retenue — sans motivation. Le même 28 décembre, la commune écrivait à Gillion Construct qu’elle lui passait ‘commande ferme’ et lui demandait un cautionnement de 122.420 euros. Le conseil de Socatra réclama à plusieurs reprises, les 3, 5, 6, 9 et 10 janvier 2012, la décision motivée et les documents du marché ; il ne reçut le 6 janvier, par fax, qu’un extrait du rapport d’analyse et, le 9 janvier, la réponse qu’il devait envoyer ‘un courrier officiel’ pour le service juridique. Le 17 janvier 2012, Socatra demanda la suspension en extrême urgence ; Gillion Construct intervint. La commune souleva trois exceptions. Les pièces de la requête seraient incomplètes, les statuts n’étant pas joints dans leur version publiée — le Conseil jugea prima facie suffisante une coordination attestée par le notaire Gilberte Raucq. La décision attaquée ne ferait pas grief, la commune n’ayant fait qu’exécuter la décision de la tutelle — le Conseil rappela que la tutelle avait suspendu, non annulé, et que la commune avait elle-même choisi de retirer sa première attribution plutôt que de la justifier, de faire établir un nouveau rapport et d’attribuer à un concurrent. Et Socatra n’aurait plus d’intérêt, le contrat avec Gillion étant déjà conclu — ici le Conseil retourna l’argument : la ‘commande ferme’ du 28 décembre 2011 démontrait que la commune n’avait pas respecté le délai d’attente de l’article 65/11 de la loi du 24 décembre 1993 (avec 2.448.262,56 euros, le marché dépassait de peu le seuil de 2.422.500 euros de cette obligation), de sorte qu’en vertu de l’article 65/13 la suspension de l’attribution entraîne de plein droit celle de l’exécution du contrat. Au fond, le conseiller d’État David De Roy constata que Socatra avait bien utilisé un autre formulaire de métré, inséré des variantes non prévues par le cahier des charges et modifié des quantités. Mais aucune disposition réglementaire ou du cahier spécial des charges n’en fait, à elle seule, une irrégularité substantielle imposant l’écartement. L’affirmation selon laquelle l’écart formel rendait la comparaison des prix impossible était contredite par la commune elle-même : dans son premier rapport d’analyse, elle avait corrigé les quantités et classé l’ensemble des offres, dont celle de Socatra. Le moyen tiré de l’article 15 de la loi de 1993 était sérieux. La balance des intérêts ne tournait pas davantage à l’avantage de la commune. Celle-ci redoutait la péremption de son permis d’urbanisme, à mettre en œuvre au plus tard le 8 janvier 2012, et la perte de 894.788,51 euros de subsides de la Communauté française. Le Conseil raisonna avec acuité : si la réunion de chantier et l’installation du chantier en cours depuis fin décembre suffisaient à éviter la péremption, ce risque était déjà écarté ; sinon, la péremption était de toute façon survenue le 8 janvier, indépendamment de toute suspension. Quant à la perte des subsides, la commune n’apportait pas le moindre élément concret. Le Conseil suspendit la décision du 5 octobre 2011, ordonna l’exécution immédiate et la notification par télécopie, et réserva les dépens.
Pourquoi c'est important ?
Cet arrêt de 2012 touche à trois questions qui se posent encore quotidiennement sous la législation actuelle. Premièrement : quand un écart par rapport au modèle de métré imposé est-il substantiel ? Pas automatiquement. Le Conseil exige que l’adjudicateur démontre que l’écart compromet réellement la comparaison des offres ou l’exécution du marché, et il se sert du comportement de l’adjudicateur lui-même comme preuve : qui compare et classe d’abord lui-même les offres peut difficilement soutenir ensuite qu’elles sont incomparables. Deuxièmement : une suspension par l’autorité de tutelle n’est pas une annulation. L’adjudicateur conserve le choix de justifier ou de retirer sa décision, et ce choix est une décision propre, attaquable — la commune ne pouvait se retrancher derrière ‘nous n’avons fait qu’exécuter la tutelle’. Troisièmement, et c’est le plus pratique : conclure un contrat avant l’expiration du délai d’attente ne protège pas l’adjudicateur contre une suspension, au contraire. Sous l’article 65/13 de la loi de 1993 — aujourd’hui l’article 18 de la loi du 17 juin 2013 relative aux recours — la suspension de l’attribution entraîne alors de plein droit celle de l’exécution. La ‘commande ferme’ passée par la commune le 28 décembre 2011 se voulait un fait accompli et devint la preuve de sa propre faute. L’arrêt montre enfin comment un adjudicateur peut se piéger lui-même dans la balance des intérêts : qui prétend à la fois que les travaux ont déjà commencé et qu’une suspension ferait périmer le permis perd sur les deux tableaux.
La leçon
Si, comme soumissionnaire, vous utilisez votre propre formulaire de métré ou adaptez des quantités, faites-le expressément et de manière motivée : reprenez en en-tête la formule prescrite par le cahier des charges, justifiez chaque quantité modifiée comme l’exige l’article 96 de l’arrêté royal de 1996 (aujourd’hui l’article 79 de l’arrêté royal passation de 2017), et ne reprenez pas des termes comme ‘variante’ issus d’un cahier des charges antérieur — Socatra a gagné ici, mais se serait épargné bien des risques en utilisant le nouveau métré. Après un écartement, réclamez immédiatement et par écrit la décision motivée et le rapport d’analyse complet ; le délai de recours court, et un adjudicateur qui vous renvoie de bureau en bureau ne fait que renforcer votre cause. Comme adjudicateur : n’écartez pas une offre comme substantiellement irrégulière au seul motif qu’elle s’écarte formellement du modèle, surtout pas après l’avoir déjà comparée et classée ; motivez en quoi l’écart rend concrètement la comparaison ou l’exécution impossible. Envoyez la décision motivée à tous les soumissionnaires le même jour et respectez strictement le délai d’attente avant de passer commande ou de conclure le contrat — sinon le Conseil suspend non seulement votre attribution, mais aussi, de plein droit, l’exécution du contrat. Et lorsque la tutelle suspend : sachez que justifier ou retirer est votre propre choix, dont vous restez responsable.
Posez-vous la question
Avez-vous complété le métré récapitulatif sur le modèle du cahier des charges actuel et, sinon, avez-vous repris la mention prescrite en en-tête et justifié chaque quantité modifiée ? Votre métré contient-il des mots comme ‘variante’ issus d’une version antérieure, que l’adjudicateur pourrait mal interpréter ? Savez-vous qu’après un écartement vous avez droit à la décision motivée et que vous devez la réclamer par écrit pour préserver votre délai de recours ? Réalisez-vous qu’un contrat conclu pendant le délai d’attente ne vous protège pas en tant qu’adjudicateur, mais étend de plein droit la suspension à l’exécution ? Pouvez-vous, comme adjudicateur, expliquer en quoi un écart formel rend la comparaison des offres impossible si vous les avez vous-même comparées auparavant ? Et lors d’une suspension par la tutelle, avez-vous choisi consciemment entre justifier et retirer, sachant que ce choix est une décision attaquable ?
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →