Molenbeek weert de goedkoopste inschrijver wegens een ‘afwijkende opmeting’ en tekent meteen met de tweede: de Raad van State schorst de gunning van de bibliotheekrenovatie
De gemeente Sint-Jans-Molenbeek verklaarde de 172.000 euro goedkopere offerte van Socatra voor de renovatie van haar Franstalige bibliotheek substantieel onregelmatig omdat de samenvattende opmeting niet het model van het bestek volgde, gunde aan Gillion Construct en plaatste diezelfde dag een ‘vaste bestelling’ zonder de wachttermijn af te wachten; de Raad van State oordeelde dat geen enkele bepaling zo’n formele afwijking tot substantiële onregelmatigheid maakt — de gemeente had de offertes in een eerste verslag zelf vergeleken — en schorste de gunning bij uiterst dringende noodzakelijkheid.
Wat gebeurde er?
De gemeente Sint-Jans-Molenbeek wilde haar Franstalige gemeentelijke bibliotheek aan de Begijnenstraat renoveren en uitbreiden. Een eerste openbare aanbesteding in 2009 werd op 30 december 2009 stopgezet omdat onzeker was of de Franse Gemeenschap zou subsidiëren. Tijdens die eerste procedure had het studiebureau Baneton-Garrino Architectes per e-mail van 19 mei en 3 juni 2009 aan alle inschrijvers, waaronder Socatra, correcties op de samenvattende opmeting doorgegeven — onder meer 215 m² extra vals plafond en latexverf voor de leeszaal op de derde verdieping. Op 22 maart 2011 lanceerde de gemeente een tweede aankondiging. Vier aannemers dienden een offerte in: Socatra was met 2.276.104,99 euro excl. btw veruit de goedkoopste, gevolgd door Gillion Construct (2.448.203,41 euro), In Advance (2.456.965,99 euro) en Technotra (2.499.709,50 euro). Een eerste analyseverslag van 15 juli 2011 besloot dat de offerte van Socatra, na verbetering van enkele hoeveelheden die als louter materiële fouten werden beschouwd, de voordeligste was; het college gunde haar de opdracht op 13 juli 2011. De Brusselse toezichthoudende overheid schorste die beslissing echter bij ministerieel besluit van 29 augustus 2011: Socatra had een opmeting gebruikt die niet overeenstemde met het model bij het bestek, met een aantal posten ‘in variante’ en andere hoeveelheden dan gevraagd, en het college had die hoeveelheden verbeterd zonder dat Socatra ze had verantwoord. Ten overvloede wees de toezichthouder op het lage bedrag van Socatra’s veiligheidsopmeting: 9.375 euro tegenover 35.340, 52.075 en 57.806,37 euro bij de concurrenten. In plaats van haar beslissing te verantwoorden, trok het college ze op 7 september 2011 in, met als enige motief een materiële fout in het analyseverslag. Een nieuw verslag van 30 september 2011 verklaarde de offerte van Socatra ditmaal formeel onregelmatig, en op 5 oktober 2011 gunde het college de opdracht aan Gillion Construct voor 2.448.262,56 euro excl. btw. Socatra vernam maandenlang niets. Op 16 november 2011 liet de gemeente nog weten dat ‘het volledige dossier nog ter studie’ lag. Pas met een brief van 28 december 2011, ontvangen op 3 januari 2012, kreeg Socatra te horen dat haar offerte niet was weerhouden — zonder motivering. Diezelfde 28 december schreef de gemeente aan Gillion Construct dat zij haar ‘een vaste bestelling’ plaatste en vroeg zij een borgtocht van 122.420 euro. De raadsman van Socatra vroeg op 3, 5, 6, 9 en 10 januari 2012 herhaaldelijk om de gemotiveerde beslissing en de opdrachtdocumenten; hij kreeg op 6 januari per fax enkel een uittreksel uit het analyseverslag en op 9 januari het antwoord dat hij ‘een officiële brief’ moest sturen voor de juridische dienst. Op 17 januari 2012 vorderde Socatra de schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid; Gillion Construct kwam tussen. De gemeente wierp drie excepties op. De verzoekschriftstukken zouden onvolledig zijn omdat de statuten niet in de gepubliceerde versie waren bijgevoegd — de Raad achtte een door notaris Gilberte Raucq geattesteerde coördinatie prima facie voldoende. De bestreden beslissing zou geen nadeel berokkenen omdat de gemeente enkel de beslissing van de toezichthouder uitvoerde — de Raad wees erop dat de toezichthouder had geschorst, niet vernietigd, en dat de gemeente zelf had gekozen om haar eerste gunning in te trekken in plaats van ze te verantwoorden, een nieuw verslag te laten opstellen en aan een concurrent te gunnen. En Socatra zou geen belang meer hebben omdat het contract met Gillion al was gesloten — hier keerde de Raad het argument om: de ‘vaste bestelling’ van 28 december 2011 toonde dat de gemeente de wachttermijn van artikel 65/11 van de wet van 24 december 1993 niet had gerespecteerd (de opdracht viel met 2.448.262,56 euro net boven de drempel van 2.422.500 euro voor die verplichting), zodat een schorsing van de gunning krachtens artikel 65/13 van rechtswege ook de uitvoering van het contract schorst. Ten gronde stelde staatsraad David De Roy vast dat Socatra inderdaad een ander opmetingsformulier had gebruikt, varianten had opgenomen die het bestek niet voorzag, en hoeveelheden had gewijzigd. Maar geen enkele reglementaire of bestekbepaling maakt dat op zich tot een substantiële onregelmatigheid die tot wering verplicht. Dat de formele afwijking de prijsvergelijking onmogelijk zou maken, werd tegengesproken door de gemeente zelf: in haar eerste analyseverslag had zij de hoeveelheden verbeterd en alle offertes, die van Socatra inbegrepen, gerangschikt. Het middel op grond van artikel 15 van de wet van 1993 was ernstig. De belangenafweging viel evenmin in het voordeel van de gemeente uit. Zij vreesde het verval van haar stedenbouwkundige vergunning, die uiterlijk op 8 januari 2012 moest worden uitgevoerd, en het verlies van 894.788,51 euro subsidies van de Franse Gemeenschap. De Raad redeneerde scherp: als de werfvergadering en de werfinrichting die sinds eind december liepen volstonden om het verval te vermijden, dan was dat risico al geweken; volstonden ze niet, dan was het verval sowieso ingetreden op 8 januari, onafhankelijk van een schorsing. Voor het subsidieverlies bracht de gemeente geen enkel concreet element aan. De Raad schorste de beslissing van 5 oktober 2011, beval de onmiddellijke tenuitvoerlegging en de kennisgeving per fax, en hield de kosten aan.
Waarom doet dit ertoe?
Dit arrest uit 2012 raakt aan drie vragen die ook onder de huidige wetgeving dagelijks spelen. Ten eerste: wanneer is een afwijking van het opgelegde opmetingsmodel substantieel? Niet automatisch. De Raad vraagt dat de aanbesteder aantoont dat de afwijking de vergelijking van de offertes of de uitvoering werkelijk in het gedrang brengt, en hij gebruikt daarbij de eigen handelingen van de aanbesteder als bewijs: wie de offertes eerst zelf vergelijkt en rangschikt, kan daarna moeilijk beweren dat ze onvergelijkbaar zijn. Ten tweede: een schorsing door de toezichthoudende overheid is geen vernietiging. De aanbesteder behoudt de keuze om zijn beslissing te verantwoorden of in te trekken, en die keuze is een eigen, aanvechtbare beslissing — de gemeente kon zich niet verschuilen achter ‘wij voerden enkel de toezichthouder uit’. Ten derde, en het meest praktisch: een contract sluiten vóór het verstrijken van de wachttermijn beschermt de aanbesteder niet tegen een schorsing, integendeel. Onder artikel 65/13 van de wet van 1993 — vandaag artikel 18 van de rechtsbeschermingswet van 17 juni 2013 — brengt de schorsing van de gunning dan van rechtswege de schorsing van de uitvoering mee. De ‘vaste bestelling’ die de gemeente op 28 december 2011 plaatste, was bedoeld als voldongen feit en werd het bewijs van haar eigen fout. Het arrest illustreert tot slot hoe een aanbesteder zichzelf in de belangenafweging kan klemrijden: wie tegelijk beweert dat de werken al zijn begonnen en dat een schorsing de vergunning doet vervallen, verliest op beide fronten.
De les
Gebruikt u als inschrijver een eigen opmetingsformulier of past u hoeveelheden aan, doe dat dan uitdrukkelijk en gemotiveerd: vermeld de door het bestek voorgeschreven formule in de hoofding, verantwoord elke gewijzigde hoeveelheid zoals artikel 96 van het KB van 1996 (vandaag artikel 79 van het KB plaatsing 2017) vereist, en neem geen termen als ‘variante’ over uit een vorig bestek — Socatra won hier, maar had zichzelf veel risico bespaard door de nieuwe opmeting te gebruiken. Vraag na een weigering onmiddellijk en schriftelijk de gemotiveerde beslissing en het volledige analyseverslag; de beroepstermijn loopt, en een aanbesteder die u van het kastje naar de muur stuurt, versterkt uw zaak alleen maar. Als aanbesteder: weer een offerte niet als substantieel onregelmatig louter omdat ze formeel afwijkt van het model, zeker niet nadat u ze al eens vergeleken en gerangschikt hebt; motiveer waarom de afwijking de vergelijking of de uitvoering concreet onmogelijk maakt. Verstuur de gemotiveerde beslissing aan alle inschrijvers op dezelfde dag en respecteer de wachttermijn strikt voordat u een bestelling plaatst of het contract sluit — anders schorst de Raad niet alleen uw gunning, maar van rechtswege ook de uitvoering van het contract. En wanneer de toezichthouder schorst: besef dat verantwoorden of intrekken uw eigen keuze is, waarvoor u zelf verantwoordelijk blijft.
Te onthouden
- Een offerte op een ander opmetingsformulier, met niet-voorziene ‘varianten’ en gewijzigde hoeveelheden, is niet automatisch substantieel onregelmatig; geen reglementaire of bestekbepaling verplicht in dat geval tot wering.
- De bewering dat een formele afwijking de prijsvergelijking onmogelijk maakt, wordt tegengesproken wanneer de aanbesteder de offertes in een eerder analyseverslag al heeft verbeterd en gerangschikt.
- Een schorsing door de toezichthoudende overheid (art. 9 ordonnantie 14 mei 1998) is geen vernietiging: de gemeente kiest zelf om te verantwoorden of in te trekken, en de daaropvolgende nieuwe gunning is een eigen, aanvechtbare beslissing.
- Een ‘vaste bestelling’ aan de begunstigde op de dag van de kennisgeving aan de geweerde inschrijver schendt de wachttermijn van art. 65/11 wet 1993; de schorsing van de gunning schorst dan krachtens art. 65/13 van rechtswege ook de uitvoering van het contract, zodat de geweerde inschrijver zijn belang behoudt.
- In de belangenafweging faalt het argument van het vervallende bouwvergunning wanneer de werken hetzij al voldoende zijn aangevat (risico geweken), hetzij niet (verval treedt sowieso in); een subsidieverlies moet concreet worden aangetoond.
- Prijzen: Socatra 2.276.104,99 euro, Gillion Construct 2.448.203,41 euro, In Advance 2.456.965,99 euro, Technotra 2.499.709,50 euro (excl. btw); gunning aan Gillion voor 2.448.262,56 euro excl. btw; borgtocht 122.420 euro; subsidies Franse Gemeenschap 894.788,51 euro.
- Schorsing bevolen, onmiddellijke tenuitvoerlegging en kennisgeving per fax; kosten aangehouden.
Waarop letten
- Het gebruik van de opmeting uit een vorige, stopgezette procedure, inclusief de toen per e-mail doorgegeven correcties, als bron van de afwijkingen.
- Het contrast tussen het eerste analyseverslag (hoeveelheden verbeterd als materiële fout, Socatra voordeligst) en het tweede (dezelfde feiten als substantiële onregelmatigheid).
- De ten overvloede aangehaalde lage veiligheidsopmeting (9.375 euro tegenover 35.340 tot 57.806,37 euro) die uiteindelijk geen rol speelde in de wering.
- De trage en ontwijkende communicatie van de gemeente na de gunning (‘dossier ter studie’, ongemotiveerde brief, ‘stuur een officiële brief’), tegenover de lopende beroepstermijn.
- De drempel van art. 65/30 wet 1993 (2.422.500 euro excl. btw): de gunning aan Gillion lag er 25.762,56 euro boven, wat de wachttermijn van toepassing maakte.
- Dit arrest dateert van vóór de wet van 17 juni 2013 en de wet van 17 juni 2016; de mechanismen (standstill, schorsing van rechtswege van het contract) bestaan vandaag in gelijkaardige vorm.
Stel jezelf de vraag
Hebt u de samenvattende opmeting ingevuld op het model van het huidige bestek, en zo niet, hebt u de voorgeschreven verklaring in de hoofding opgenomen en elke gewijzigde hoeveelheid verantwoord? Zitten er in uw opmeting woorden als ‘variante’ die uit een vorige versie stammen en die de aanbesteder verkeerd kan lezen? Weet u dat u na een weigering recht hebt op de gemotiveerde beslissing en dat u ze schriftelijk moet opeisen om uw beroepstermijn te vrijwaren? Beseft u dat een contract dat tijdens de wachttermijn is gesloten, u als aanbesteder geen bescherming biedt, maar de schorsing van rechtswege uitbreidt tot de uitvoering? Kan u als aanbesteder uitleggen waarom een formele afwijking de vergelijking van de offertes onmogelijk maakt, als u ze eerder zelf hebt vergeleken? En hebt u bij een schorsing door de toezichthouder bewust gekozen tussen verantwoorden en intrekken, wetende dat die keuze een aanvechtbare beslissing is?
Over deze databank
De Raad van State is het hoogste administratieve rechtscollege in België. Bij geschillen over overheidsopdrachten — van de gunning van een contract tot de uitsluiting van een inschrijver — is het de Raad van State die in laatste instantie oordeelt. De arresten in deze databank zijn door TenderWolf samengevat in begrijpelijke taal, met concrete lessen voor inschrijvers en aanbestedende overheden. Bekijk alle arresten →