0,95 euro pour un rabattement de nappe qui n’aura sans doute jamais lieu et trois portes comptées deux fois : Van Cauter conserve le nouveau bâtiment de Médecine vétérinaire de l’Université d’Anvers, avec une marge de 921,81 euros
Lors de l’adjudication publique pour l’extension de Médecine vétérinaire sur le Campus Drie Eiken, les deux offres les plus basses n’étaient séparées que d’à peine 2.000 euros sur 1,15 million ; l’Université d’Anvers a accepté le prix ‘symbolique’ de 0,95 euro que Van Cauter avait indiqué pour le rabattement de la nappe du second bâtiment parce que l’étude de sol situait la nappe à deux mètres de profondeur, a refusé de déduire chez DCA les portes acoustiques comptées deux fois, a retiré son attribution non motivée du 9 juin 2009 en cours de recours en annulation et a réattribué le marché à Van Cauter le 22 septembre 2009 — et le Conseil d’État a rejeté toutes les objections : après une étude approfondie, un soumissionnaire peut fixer un prix symbolique pour un poste accessoire qui ne sera très probablement pas exécuté dès lors qu’il s’engage à l’exécuter, les justifications de l’article 110, § 3 ne sont pas limitatives, et même portes déduites, Van Cauter restait moins cher de 921,81 euros.
Que s'est-il passé ?
L’Université d’Anvers a publié le 26 janvier 2009 une adjudication publique pour l’extension d’un bâtiment existant et la construction d’un centre de recherche avec bureaux pour le département de Médecine vétérinaire sur le Campus Drie Eiken (cahier des charges n° 08 082). À l’ouverture du 2 mars 2009, trois offres étaient déposées : DCA pour 1.144.238,25 euros, Van Cauter pour 1.146.207,50 euros et Strabag Belgium pour 1.272.133,44 euros. La vérification des prix par l’auteur de projet, SVR-Architects, a révélé deux points litigieux. Pour le second bâtiment, Van Cauter avait indiqué 0,95 euro tant pour l’installation du rabattement de nappe que pour le coût de fonctionnement par mois entamé, et 403,75 euros la pièce pour le poste ‘cloisons acoustiques (1,86 x 2,44 m avec porte, vantail 93 cm)’ ; Strabag avait proposé 583,27 euros pour ces mêmes cloisons. Tous deux se sont justifiés : selon eux, les vantaux acoustiques figuraient déjà au poste portes 43.31.3, de sorte que le poste cloison ne couvrait que la cloison, et Van Cauter a expliqué que l’étude de sol jointe au cahier des charges situait la nappe à deux mètres sous le niveau du sol alors que la fouille hors gel n’excéderait pas 80 centimètres, de sorte qu’à son avis aucun rabattement n’était nécessaire et qu’elle avait indiqué un prix symbolique. Ce n’est qu’ensuite que l’université a demandé des explications à DCA, qui avait chiffré les mêmes cloisons à 4.862,46 euros la pièce, porte comprise. DCA a répondu le 3 avril 2009 que les portes avaient été comptées deux fois et pouvaient donc être déduites une fois. Le rapport d’adjudication du 22 avril 2009 a accepté la justification de Van Cauter — les postes de rabattement étaient d’importance minime, non déterminants pour le classement, et les quantités présumées ne seraient sans doute pas dépassées — mais a maintenu chez DCA le prix unitaire de 4.862,46 euros : modifier les prix après l’ouverture est inacceptable et les erreurs d’interprétation ne peuvent être rectifiées. Classement après vérification arithmétique : Van Cauter 1.146.225,32 euros, DCA 1.150.013,48 euros, Strabag 1.276.070,57 euros. Le service des achats de l’université en a jugé autrement le 20 mai 2009 : l’intention de DCA était sans équivoque, il s’agissait d’une erreur matérielle, et le double comptage de 2.605,77 euros pouvait être supprimé — ramenant DCA à 1.147.407,71 euros, toujours 1.182,39 euros au-dessus de Van Cauter. Le 9 juin 2009, le collège de direction a attribué le marché à Van Cauter, dans un procès-verbal ne mentionnant que la décision et le montant, sans le moindre motif ni référence à l’un des deux rapports. DCA a introduit un recours en annulation le 31 juillet 2009. Le service des achats a alors recommandé, le 2 septembre 2009, de retirer la décision : le procès-verbal ne faisait pas apparaître les motifs retenus par le collège, ce qui était d’autant plus problématique que les deux rapports se contredisaient. Le 22 septembre 2009, le collège de direction a habilité le recteur à décider ‘du sort de la décision d’attribution du 9 juin 2009’, et le recteur a, le jour même, retiré cette décision et réattribué le marché à Van Cauter, cette fois avec une motivation détaillée. Il a fait siennes les constatations de SVR-Architects, n’a pas suivi le service des achats sur les portes — l’article 96 de l’arrêté royal du 8 janvier 1996 ne permet pas au soumissionnaire de se prévaloir après l’ouverture d’erreurs ou d’omissions dans le métré, et les deux autres soumissionnaires avaient correctement lu le cahier des charges — et a expressément abordé les prix du rabattement : ces postes étaient si minimes qu’une éviction pour prix anormaux serait manifestement disproportionnée et contraire à la ratio legis de l’article 110, § 3, et le prix, au vu de la justification, n’était pas anormal, d’autant que le bâtiment 2 est plus haut que le bâtiment 1, que le rabattement pour le bâtiment 1 abaisserait déjà la nappe et que le matériel serait de toute façon sur place. DCA a introduit un second recours en annulation le 23 novembre 2009, contre le retrait et la nouvelle attribution. Le Conseil d’État a joint les deux affaires. Il a d’abord rejeté le troisième moyen, dirigé contre le retrait. Le recteur avait été valablement habilité — la délégation mentionnait qui avait délibéré, n’était pas signée par le recteur lui-même, et ‘décider du sort’ d’une attribution inclut naturellement une nouvelle attribution. Et DCA n’avait pas intérêt à objecter que le retrait ne reposait pas sur un moyen de sa propre requête : elle avait elle-même poursuivi la disparition de la décision du 9 juin, et le Conseil ne voyait pas quel intérêt elle pouvait avoir à la résurrection d’une attribution totalement dépourvue de motivation en faveur d’un concurrent. Que DCA n’accuse ‘que’ 1.182,39 euros de retard sous la première décision et 3.788,16 euros sous la seconde relevait d’un postulat erroné. Par là même, le premier recours était devenu irrecevable, même si le Conseil en a mis les dépens à charge de l’université. Le premier moyen — l’offre de Van Cauter était substantiellement irrégulière parce qu’elle ‘n’exécuterait pas’ le rabattement et s’écartait ainsi des clauses techniques — manquait en fait : Van Cauter n’avait nulle part déclaré qu’elle n’exécuterait pas ces postes ; elle avait déduit des documents du marché qu’elle pouvait les exécuter à un prix symbolique parce que la nappe se trouve naturellement sous le niveau des travaux, et si le rabattement s’avérait malgré tout nécessaire, elle devrait l’exécuter au prix indiqué. Elle n’avait pas modifié les quantités présumées. Chaque soumissionnaire doit, après une étude approfondie, remettre l’offre régulière la plus avantageuse pour lui ; les deux autres disposaient des mêmes documents et auraient pu parvenir à la même conclusion. Que le cahier des charges contienne deux postes de rabattement n’empêchait pas un soumissionnaire de conclure que ces travaux purement accessoires, qui ne constituent pas un élément essentiel du marché, ne seraient très probablement pas exécutés, et d’offrir un prix symbolique. Dans le second moyen, le Conseil, rappelant le large pouvoir d’appréciation du pouvoir adjudicateur en matière de prix anormaux, a jugé que le recteur avait décidé de manière motivée et raisonnable d’accepter la justification ; les motifs de justification de l’article 110, § 3 ne sont pas limitatifs, et la remarque de l’architecte sur l’incidence sur le classement était un motif surabondant. La première branche, relative aux portes comptées deux fois, était dès lors sans intérêt : l’écart était de 3.788,16 euros, les portes pesaient 2.866,35 euros selon DCA elle-même, et même ainsi Van Cauter restait moins cher de 921,81 euros. Les recours ont été rejetés ; chaque partie a supporté 175 euros de dépens pour l’une des deux affaires.
Pourquoi c'est important ?
Cet arrêt pose un principe que les entrepreneurs aiment citer et que les pouvoirs adjudicateurs oublient parfois : un poste du métré n’est pas un ordre de payer, mais un engagement d’exécuter si nécessaire. Le soumissionnaire qui, après une étude approfondie des plans et de l’étude de sol, constate qu’un poste accessoire — ici le rabattement de nappe du second bâtiment — ne devra selon toute vraisemblance pas être exécuté peut lui affecter un prix symbolique, à condition de ne pas toucher aux quantités et de s’engager à exécuter les travaux à ce prix si la réalité en décide autrement. Le risque repose alors entièrement sur le soumissionnaire, et c’est précisément pourquoi un tel prix ne fausse pas la concurrence : les concurrents disposaient des mêmes documents et de la même option. Le Conseil y ajoute une seconde confirmation : la liste des motifs de justification de l’article 110, § 3 de l’arrêté royal de 1996 (aujourd’hui l’article 36 de l’arrêté royal passation 2017) n’est pas limitative. Une lecture technique des lieux suffit si le pouvoir adjudicateur l’accepte de manière motivée. En face se dresse la règle inverse sur les erreurs. DCA avait chiffré deux fois les portes acoustiques parce que l’intitulé du poste mentionnait ‘avec porte’ ; le propre service des achats de l’université y voyait une erreur matérielle manifeste pouvant être supprimée, l’architecte et finalement le recteur non. Le Conseil n’a pas eu à trancher, l’écart étant de toute façon insuffisant — mais la leçon demeure qu’une erreur d’interprétation qui ne ressort que de la justification des prix est une base fragile pour une correction après l’ouverture. L’arrêt est enfin un mode d’emploi du retrait d’une attribution mal motivée en cours de recours en annulation. L’université a procédé correctement : une délégation valable au recteur, un retrait exprès pour défaut de motivation formelle, et une nouvelle décision qui nomme et tranche les avis internes contradictoires. Le requérant qui s’y opposait parce que la première décision, non motivée, lui laissait un retard moindre s’est entendu dire qu’il n’a aucun intérêt à faire revivre ce qu’il voulait lui-même faire annuler. Qui demande l’annulation d’une attribution ne peut ensuite se plaindre qu’elle disparaisse.
La leçon
Si vous êtes soumissionnaire et constatez dans les documents du marché qu’un poste accessoire est probablement superflu, vous pouvez le chiffrer symboliquement — mais faites-le en connaissance de cause : laissez les quantités présumées intactes, n’écrivez nulle part que vous n’exécuterez pas le poste, et gardez à l’esprit que vous devrez fournir les travaux à ce prix symbolique si le sol ou la nappe vous déçoit. Étayez techniquement votre justification des prix, en vous référant à l’étude de sol et aux conditions du site ; la liste légale des motifs de justification n’est pas limitative. À l’inverse, lisez chaque intitulé de poste au regard du reste du métré et de la liste des portes avant de chiffrer : un double comptage que vous ne découvrez qu’après l’ouverture ne sera pas nécessairement corrigé, et ce n’est pas vous mais le pouvoir adjudicateur qui décide s’il s’agit d’une ‘erreur matérielle manifeste’. Sachez aussi qu’un moyen qui, même fondé, ne renverse pas le classement est irrecevable à défaut d’intérêt : avant d’agir, calculez si vos griefs réunis comblent l’écart. Si vous êtes pouvoir adjudicateur, motivez votre attribution dans la décision elle-même ou par référence expresse à un rapport ; un procès-verbal ne contenant qu’un nom et un montant est une cause d’annulation. Si vous constatez le vice en cours de recours en annulation, retirez la décision avec une délégation valable et une nouvelle décision entièrement motivée qui tranche expressément les avis internes contradictoires — et osez y dire qu’une éviction pour un prix symbolique sur un poste négligeable serait disproportionnée.
Posez-vous la question
Pour chaque poste que vous chiffrez symboliquement, avez-vous vérifié que vous ne modifiez pas les quantités présumées et que votre offre ne suggère nulle part que vous n’exécuterez pas les travaux ? Pouvez-vous justifier techniquement ce prix sur la base des documents du marché et des conditions du site ? Avez-vous confronté chaque intitulé de poste contenant ‘avec porte’, ‘y compris’ ou ‘en ce compris’ aux autres postes pour exclure les doubles comptages avant l’ouverture ? Avant d’introduire un recours, avez-vous calculé si vos griefs réunis comblent l’écart de prix avec le lauréat ? Et en tant que pouvoir adjudicateur : les motifs de votre attribution figurent-ils dans la décision elle-même, et tranchez-vous expressément les avis contradictoires de votre auteur de projet et de votre service des achats ? La délégation à celui qui retire et réattribue est-elle valable et documentée ?
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →