0,95 euro voor een bemaling die er wellicht niet komt en drie deuren dubbel geteld: Van Cauter houdt het nieuwe gebouw voor Dierengeneeskunde van de Universiteit Antwerpen, met 921,81 euro marge
Bij de openbare aanbesteding voor de uitbreiding van Dierengeneeskunde op Campus Drie Eiken lagen de twee laagste offertes amper 2.000 euro uit elkaar op 1,15 miljoen; de Universiteit Antwerpen aanvaardde de ‘symbolische’ prijs van 0,95 euro die Van Cauter voor de grondwaterbemaling van het tweede gebouw had opgegeven omdat het grondwater volgens de bodemstudie twee meter diep zit, weigerde bij DCA de dubbel getelde akoestische deuren in mindering te brengen, trok haar ongemotiveerde gunning van 9 juni 2009 tijdens het annulatieberoep in en gunde op 22 september 2009 opnieuw aan Van Cauter — en de Raad van State verwierp alle bezwaren: een inschrijver mag na grondige studie een ondersteunende post die hoogstwaarschijnlijk niet wordt uitgevoerd symbolisch prijzen zolang hij zich tot uitvoering verbindt, de rechtvaardigingsgronden van artikel 110, § 3 zijn niet limitatief, en zelfs met de deuren eraf bleef Van Cauter 921,81 euro goedkoper.
Wat gebeurde er?
De Universiteit Antwerpen publiceerde op 26 januari 2009 een openbare aanbesteding voor de uitbreiding van een bestaand gebouw en de bouw van een onderzoekscentrum met kantoren bij de afdeling Dierengeneeskunde op Campus Drie Eiken (bestek nr. 08 082). Bij de opening op 2 maart 2009 lagen drie offertes voor: DCA met 1.144.238,25 euro, Van Cauter met 1.146.207,50 euro en Strabag Belgium met 1.272.133,44 euro. Het prijsonderzoek door ontwerper SVR-Architects bracht twee knelpunten aan het licht. Van Cauter had voor het tweede gebouw voor de installatie van de grondwaterbemaling en voor de werkingskost per begonnen maand telkens 0,95 euro opgegeven, en voor de post ‘geluiddempende wanden (1,86 x 2,44 m met deur, deurblad 93 cm)’ 403,75 euro per stuk; Strabag had voor diezelfde wanden 583,27 euro geboden. Beiden verantwoordden zich: de akoestische deurbladen zaten volgens hen al in de deurenpost 43.31.3, zodat de wandpost enkel de wand omvatte, en Van Cauter legde uit dat de bodemstudie bij het bestek het grondwater twee meter onder het maaiveld situeerde terwijl de vorstrand maximaal 80 centimeter diep werd uitgegraven, zodat een bemaling naar haar oordeel niet nodig was en zij een symbolische prijs had gegeven. Pas daarna vroeg de universiteit ook DCA om uitleg: die had voor dezelfde wanden 4.862,46 euro per stuk gerekend, mét deur. DCA antwoordde op 3 april 2009 dat de deuren dubbel geoffreerd waren en dus eenmalig in mindering mochten worden gebracht. Het aanbestedingsverslag van 22 april 2009 aanvaardde de verantwoording van Van Cauter — het belang van de bemalingsposten was gering, ze waren niet bepalend voor de rangschikking en de vermoedelijke hoeveelheden zouden wellicht niet worden overschreden — maar hield bij DCA de eenheidsprijs van 4.862,46 euro aan: prijzen wijzigen na de opening is niet aanvaardbaar en interpretatiefouten kunnen niet worden rechtgezet. Rangschikking na rekenkundig nazicht: Van Cauter 1.146.225,32 euro, DCA 1.150.013,48 euro, Strabag 1.276.070,57 euro. De aankoopdienst van de universiteit zag dat op 20 mei 2009 anders: de bedoeling van DCA was ondubbelzinnig, het ging om een materiële vergissing, en de dubbeltelling van 2.605,77 euro mocht worden geschrapt — wat DCA op 1.147.407,71 euro bracht, nog altijd 1.182,39 euro boven Van Cauter. Het bestuurscollege gunde op 9 juni 2009 aan Van Cauter, in notulen die enkel de beslissing en het bedrag vermeldden, zonder één motief en zonder verwijzing naar een van beide verslagen. DCA stelde op 31 juli 2009 een annulatieberoep in. De aankoopdienst adviseerde daarop, op 2 september 2009, de beslissing in te trekken: uit de notulen bleek niet op welke motieven het college had gesteund, wat des te problematischer was omdat de twee adviezen elkaar tegenspraken. Het bestuurscollege machtigde op 22 september 2009 de rector om te beslissen ‘over het lot van de gunningsbeslissing van 9 juni 2009’, en de rector trok die beslissing dezelfde dag in en gunde opnieuw aan Van Cauter, ditmaal uitvoerig gemotiveerd. Hij maakte zich de bevindingen van SVR-Architects eigen, volgde de aankoopdienst niet inzake de deuren — artikel 96 van het KB van 8 januari 1996 laat de inschrijver na de opening niet toe zich op fouten of leemten in de opmetingsstaat te beroepen, en de twee andere inschrijvers hadden het bestek wel correct gelezen — en ging uitdrukkelijk in op de bemalingsprijzen: de posten waren zo gering dat wering wegens abnormale prijzen kennelijk onevenredig zou zijn en aan de ratio legis van artikel 110, § 3 voorbijging, en de prijs was gelet op de verantwoording niet abnormaal, te meer omdat gebouw 2 hoger ligt dan gebouw 1, de bemaling voor gebouw 1 het grondwater al zou verlagen en het toestel dan toch ter plaatse zou zijn. DCA stelde op 23 november 2009 een tweede annulatieberoep in, tegen de intrekking en de nieuwe gunning. De Raad van State voegde beide zaken samen. Het derde middel, tegen de intrekking, verwierp hij eerst. De rector was geldig gemachtigd — de volmacht vermeldde wie had beraadslaagd, was niet door de rector zelf ondertekend, en ‘beslissen over het lot’ van een gunning omvat vanzelf een nieuwe gunning. En DCA had geen belang bij het bezwaar dat de intrekking niet op een middel uit haar eigen verzoekschrift steunde: zij had zelf de verdwijning van de beslissing van 9 juni nagestreefd, en de Raad zag niet welk belang zij kon hebben bij het herleven van een op generlei wijze gemotiveerde gunning aan een concurrent. Dat DCA in de eerste beslissing ‘slechts’ 1.182,39 euro achterstond en in de tweede 3.788,16 euro, was een onjuist vertrekpunt. Daarmee was ook het eerste beroep onontvankelijk geworden, al legde de Raad de kosten ervan bij de universiteit. Het eerste middel — de offerte van Van Cauter was substantieel onregelmatig omdat zij de bemaling ‘niet zou uitvoeren’ en zo van de technische bepalingen afweek — miste feitelijke grondslag: Van Cauter had nergens gezegd de posten niet te zullen uitvoeren; zij had uit de opdrachtdocumenten afgeleid dat ze die kon uitvoeren tegen een symbolische prijs omdat het grondwater van nature al onder het werkniveau zit, en blijkt de bemaling toch nodig, dan moet zij die uitvoeren tegen de opgegeven prijs. De vermoedelijke hoeveelheden had zij niet gewijzigd. Elke inschrijver moet na grondige studie de voor hem meest voordelige regelmatige offerte indienen; de twee anderen beschikten over dezelfde documenten en hadden tot hetzelfde besluit kunnen komen. Dat het bestek twee bemalingsposten bevatte, belette niet dat een inschrijver besluit dat deze louter ondersteunende werken, die geen essentieel onderdeel van de opdracht zijn, hoogstwaarschijnlijk niet zullen worden uitgevoerd en er een symbolische prijs voor biedt. In het tweede middel oordeelde de Raad, met verwijzing naar de ruime beoordelingsbevoegdheid van de aanbesteder inzake abnormale prijzen, dat de rector gemotiveerd en binnen de perken van de redelijkheid had beslist de verantwoording te aanvaarden; de rechtvaardigingsgronden van artikel 110, § 3 zijn niet limitatief, en de overweging van de architect over de invloed op de rangschikking was een overtollig motief. Het eerste onderdeel, over de dubbel getelde deuren, was daardoor zonder belang: het verschil bedroeg 3.788,16 euro, de deuren wogen volgens DCA zelf 2.866,35 euro, en ook dan bleef Van Cauter 921,81 euro goedkoper. De beroepen werden verworpen; elke partij droeg 175 euro kosten voor één van beide zaken.
Waarom doet dit ertoe?
Dit arrest legt een principe vast dat aannemers graag citeren en aanbesteders soms vergeten: een bestekpost is geen bevel om te betalen, maar een verbintenis om uit te voeren als het nodig is. Wie na grondige studie van de plannen en de bodemstudie vaststelt dat een ondersteunende post — hier de bemaling van het tweede gebouw — naar alle waarschijnlijkheid niet hoeft te worden uitgevoerd, mag daar een symbolische prijs voor bieden, op voorwaarde dat hij de hoeveelheden niet aanraakt en zich verbindt om de werken alsnog uit te voeren tegen die prijs als de realiteit tegenvalt. Het risico ligt dan volledig bij de inschrijver, en precies daarom vervalst zo’n prijs de mededinging niet: de concurrenten hadden dezelfde documenten en dezelfde optie. De Raad koppelt daaraan een tweede bevestiging: de lijst van rechtvaardigingsgronden in artikel 110, § 3 van het KB van 1996 (vandaag artikel 36 van het KB plaatsing 2017) is niet limitatief. Een technische lezing van de plaatsgesteldheid volstaat als de aanbesteder ze gemotiveerd aanvaardt. Daartegenover staat de spiegelbeeldige regel over vergissingen. DCA had de akoestische deuren tweemaal geprijsd omdat de posttitel ‘met deur’ vermeldde; de eigen aankoopdienst van de universiteit vond dat een kennelijke materiële vergissing die geschrapt mocht worden, de architect en uiteindelijk de rector niet. De Raad hoefde dat niet te beslechten, omdat het verschil hoe dan ook niet volstond — maar de les blijft dat een interpretatiefout die pas uit de prijsverantwoording blijkt, een wankele basis is voor een correctie na de opening. Het arrest is ten slotte een handleiding voor de intrekking van een gebrekkig gemotiveerde gunning hangende het annulatieberoep. De universiteit deed het correct: een geldige delegatie aan de rector, een uitdrukkelijke intrekking wegens het formele motiveringsgebrek, en een nieuwe beslissing die de tegenstrijdige adviezen benoemt en beslecht. De verzoeker die daartegen opkwam omdat de eerste, ongemotiveerde beslissing hem een kleinere achterstand liet, kreeg te horen dat hij geen belang heeft bij het herleven van wat hij zelf wilde laten vernietigen. Wie de vernietiging van een gunning vraagt, kan zich achteraf niet beklagen dat ze verdwijnt.
De les
Bent u inschrijver en ziet u in de opdrachtdocumenten dat een ondersteunende post wellicht overbodig is, dan mag u die symbolisch prijzen — maar doe het bewust: laat de vermoedelijke hoeveelheden ongemoeid, schrijf nergens dat u de post niet zult uitvoeren, en hou er rekening mee dat u de werken tegen die symbolische prijs zult moeten leveren als de bodem of het grondwater u tegenvalt. Onderbouw uw prijsverantwoording technisch, met verwijzing naar de bodemstudie en de plaatsgesteldheid; de wettelijke lijst van rechtvaardigingsgronden is niet limitatief. Lees omgekeerd elke posttitel tegen de rest van de meetstaat en de deurenlijst vóór u prijst: een dubbeltelling die u pas na de opening ontdekt, wordt niet noodzakelijk gecorrigeerd, en of ze een ‘kennelijke materiële vergissing’ is, beslist niet u maar de aanbesteder. Weet ook dat een middel dat, zelfs als het gegrond is, de rangschikking niet omkeert, onontvankelijk is wegens gebrek aan belang: reken vóór u procedeert uit of uw grieven samen het verschil overbruggen. Bent u aanbesteder, motiveer dan uw gunning in de beslissing zelf of door uitdrukkelijke verwijzing naar een verslag; notulen met enkel een naam en een bedrag zijn een vernietigingsgrond. Merkt u het gebrek tijdens het annulatieberoep, trek de beslissing dan in met een geldige delegatie en een nieuwe, volledig gemotiveerde beslissing die tegenstrijdige interne adviezen expliciet beslecht — en durf daarin te zeggen dat wering wegens een symbolische prijs voor een verwaarloosbare post onevenredig zou zijn.
Te onthouden
- Een inschrijver mag na grondige studie van de opdrachtdocumenten een symbolische prijs bieden voor een louter ondersteunende post die hoogstwaarschijnlijk niet zal worden uitgevoerd, zolang hij de vermoedelijke hoeveelheden niet wijzigt en zich verbindt de werken desnoods tegen die prijs uit te voeren; dat is geen afwijking van de technische bepalingen en vervalst de vergelijkbaarheid niet.
- De rechtvaardigingsgronden voor een schijnbaar abnormale prijs (art. 110, § 3 KB 8 januari 1996) zijn niet limitatief; een technische lezing van de plaatsgesteldheid volstaat als de aanbesteder ze gemotiveerd en redelijk aanvaardt.
- Een middel dat, ook als het gegrond is, de rangschikking niet omkeert (hier: 2.866,35 euro deuren tegenover een verschil van 3.788,16 euro) is onontvankelijk bij gebrek aan belang.
- Een gunning waarvan de notulen enkel de naam en het bedrag vermelden, is formeel niet gemotiveerd en kan hangende het annulatieberoep worden ingetrokken en hernomen; de verzoeker die zelf de vernietiging vroeg, heeft geen belang om die intrekking aan te vechten.
- Een volmacht om te beslissen ‘over het lot van de gunningsbeslissing’ omvat de bevoegdheid om opnieuw te gunnen.
- Een overweging in het verslag van de ontwerper die door de uiteindelijke gunningsbeslissing wordt achterhaald, is een overtollig motief.
- Kosten: 175 euro per zaak, één ten laste van de universiteit (het eerste, zonder voorwerp geworden beroep) en één ten laste van DCA.
Waarop letten
- Het verschil tussen ‘de post niet uitvoeren’ (afwijking van het bestek, onregelmatig) en ‘de post symbolisch prijzen omdat hij wellicht niet nodig is’ (toegelaten, risico bij de inschrijver).
- Een interpretatiefout die pas uit de prijsverantwoording blijkt, is iets anders dan een rekenfout of zuiver materiële vergissing; de aanbesteder besliste hier tweemaal anders over dezelfde deuren.
- De volgorde van de verantwoordingsvragen: de universiteit bevroeg eerst de lage prijzen van Van Cauter en Strabag, en pas daarna de hoge prijs van DCA — dat maakte de dubbeltelling niet tot een fout van de aanbesteder.
- Het arrest past de wet van 24 december 1993 en het KB van 8 januari 1996 toe; de principes over symbolische prijzen en niet-limitatieve rechtvaardigingsgronden gelden onverkort onder art. 36 KB plaatsing 2017.
- Bijna drie jaar tussen gunning (juni 2009) en arrest (februari 2012): een annulatieberoep zonder schorsing heeft zelden nog praktisch effect op de werf.
Stel jezelf de vraag
Hebt u voor elke post die u symbolisch prijst, gecontroleerd dat u de vermoedelijke hoeveelheden niet wijzigt en dat uw offerte nergens suggereert dat u de werken niet zult uitvoeren? Kunt u die prijs technisch verantwoorden op basis van de opdrachtdocumenten en de plaatsgesteldheid? Hebt u elke posttitel met ‘met deur’, ‘inclusief’ of ‘met inbegrip van’ naast de andere posten gelegd om dubbeltellingen uit te sluiten vóór de opening? Hebt u, vóór u een beroep instelt, berekend of uw grieven samen het prijsverschil met de winnaar overbruggen? En als aanbesteder: staan de motieven van uw gunning in de beslissing zelf, en beslecht u tegenstrijdige adviezen van uw ontwerper en uw aankoopdienst uitdrukkelijk? Is de delegatie aan wie intrekt en opnieuw gunt, geldig en gedocumenteerd?
Gerelateerde arresten
Over deze databank
De Raad van State is het hoogste administratieve rechtscollege in België. Bij geschillen over overheidsopdrachten — van de gunning van een contract tot de uitsluiting van een inschrijver — is het de Raad van State die in laatste instantie oordeelt. De arresten in deze databank zijn door TenderWolf samengevat in begrijpelijke taal, met concrete lessen voor inschrijvers en aanbestedende overheden. Bekijk alle arresten →