Miser sur la sécurité budgétaire, c'est permis : AON perd face à Marsh sur l'assurance RC des aéroports wallons malgré un taux de change apparemment plus favorable
Lorsque AON Belgium a constaté que sa concurrente Marsh obtenait un score légèrement supérieur sur deux critères financiers dans l'attribution du marché d'assurance de responsabilité civile des aéroports wallons, alors que sa franchise libellée en dollars américains paraissait plus avantageuse, le Conseil d'État a confirmé que la Région wallonne était restée dans les limites de son pouvoir d'appréciation en tenant compte du risque de change et en privilégiant la sécurité budgétaire.
Que s'est-il passé ?
La Région wallonne a lancé, selon la procédure négociée avec publicité européenne, un marché public relevant des secteurs spéciaux pour l'assurance de la responsabilité civile liée à l'exploitation des aéroports et aérodromes wallons (cahier spécial des charges n° 02.03.02-13A18). Quatre des cinq candidats sélectionnés ont remis une offre dans le délai et l'ont confirmée le 23 mai 2013 après une présentation orale. Le 8 juillet 2013, la Région a décidé de ne pas attribuer le marché à AON Belgium mais à la SA Marsh (dont le siège est établi à 1170 Bruxelles). AON a demandé la suspension en extrême urgence, invoquant, outre un moyen principal relatif à la réglementation applicable (écarté parce que l'avis de marché avait été envoyé à l'office de publication européen avant le 1er juillet 2013, date d'entrée en vigueur de la nouvelle loi), quatre moyens subsidiaires. Un premier moyen soutenait que l'offre de Marsh aurait dû être déclarée irrégulière : Marsh n'avait pas remis d'offre de base mais une variante, et avait déterminé l'étendue de sa couverture dans des conditions générales rédigées en anglais ('Airports Liability Insurance – AVN 104') plutôt qu'en français. Le Conseil a rejeté ce moyen : la règle imposant une offre de base à côté d'une variante ne s'applique qu'en cas d'adjudication, non à la procédure négociée utilisée ici, et le cahier des charges n'attachait aucune sanction à un projet de police non francophone — c'est l'offre remise elle-même qui engage le soumissionnaire, non un document annexe à l'état de projet. Deux autres moyens portaient sur les scores des critères financiers : pour 'les montants assurés', Marsh a obtenu 23 points sur 25 et AON 20 sur 25, Marsh offrant une couverture supérieure pour les risques de guerre, de détournement et de terrorisme (400 millions d'euros, contre 150 millions de dollars américains pour AON, sauf option) ; pour 'les franchises et leur valeur de rachat', Marsh a obtenu 22 points sur 25 et AON 21 sur 25, alors que la franchise d'AON pour les dommages aux aéronefs, libellée en dollars, était, au taux de change de l'époque, inférieure à celle de Marsh. Le Conseil d'État a jugé que la Région était restée dans les limites de son pouvoir discrétionnaire d'appréciation en privilégiant la sécurité budgétaire : le taux de change entre le dollar et l'euro n'est aucunement garanti et pourrait évoluer défavorablement pendant la durée du contrat, de sorte qu'il n'était pas manifestement déraisonnable de valoriser davantage les conditions de Marsh, libellées en euros. Un quatrième moyen, selon lequel la pondération des critères — 25 points sur 100 pour 'les montants assurés', quatrième critère — n'avait jamais été annoncée dans le cahier des charges, a été rejeté parce que la Région avait corrigé cet oubli par un courrier recommandé du 14 mai 2013, donnant à chaque soumissionnaire la possibilité de réviser ou de confirmer son offre, et qu'AON comme Marsh avaient maintenu intégralement leur offre initiale. La demande de suspension a été rejetée dans son intégralité ; AON a supporté les dépens de 175 euros.
Pourquoi c'est important ?
Cet arrêt montre les limites de ce qu'un soumissionnaire évincé peut obtenir sous un contrôle marginal lorsqu'un pouvoir adjudicateur exerce son pouvoir discrétionnaire d'appréciation sur la base de considérations objectivement justifiables. Que AON ait présenté, sur le papier, une franchise légèrement plus avantageuse ne suffisait pas : le Conseil d'État a expressément admis qu'un pouvoir adjudicateur peut tenir compte du risque de change lors de la comparaison de conditions financières libellées dans des devises différentes, et que la sécurité budgétaire est une préférence légitime, même lorsqu'elle favorise une option marginalement plus coûteuse dans la devise de l'autorité elle-même. L'arrêt confirme aussi une règle utile, souvent négligée : un pouvoir adjudicateur qui annonce ultérieurement une pondération oubliée et donne à chaque soumissionnaire la possibilité de réviser ou de laisser inchangée son offre ne peut ensuite se voir reprocher d'avoir appliqué cette pondération — surtout pas par un soumissionnaire qui, après en avoir eu connaissance, a laissé sa propre offre inchangée.
La leçon
Si, en tant que soumissionnaire, vous estimez qu'un concurrent a remporté le marché à tort malgré une offre nominalement plus avantageuse sur un sous-critère, vérifiez si cet avantage résiste dès lors que le pouvoir adjudicateur avance des considérations objectives et raisonnables — comme le risque de change sur des prix en devise étrangère. Le Conseil d'État n'intervient pas dans une appréciation discrétionnaire défendable en soi, même si une autre pondération aurait conduit à un autre résultat. Si vous découvrez que le cahier des charges ne mentionnait pas de pondération des critères d'attribution, et que le pouvoir adjudicateur corrige cela ultérieurement par un courrier recommandé vous donnant l'occasion de réviser votre offre, saisissez cette occasion en connaissance de cause : si vous confirmez votre offre sans modification, votre position pour vous en plaindre par la suite sera nettement plus faible.
Posez-vous la question
En comparant votre offre à celle du lauréat, tenez-vous compte des considérations objectives que le pouvoir adjudicateur peut invoquer, comme le risque de change, même si votre offre paraît à première vue plus avantageuse ? Proposez-vous des prix ou des franchises dans une devise autre que l'euro, et avez-vous envisagé comment un pouvoir adjudicateur pourrait mettre ce risque de change en balance avec la sécurité budgétaire ? Si un pouvoir adjudicateur annonce ultérieurement une pondération oubliée et vous donne l'occasion de réviser votre offre, saisissez-vous cette occasion, ou confirmez-vous automatiquement votre offre initiale ?
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →