Veilig begroten mag: AON verliest van Marsh over de BA-verzekering van de Waalse luchthavens ondanks een gunstiger wisselkoers
Toen AON Belgium bij de gunning van de BA-verzekering voor de Waalse luchthavens vaststelde dat concurrent Marsh een net iets hogere score kreeg op twee financiële criteria, ook al leek AON's in Amerikaanse dollar uitgedrukte franchise voordeliger, bevestigde de Raad van State dat het Waalse Gewest binnen zijn beoordelingsvrijheid bleef door wisselkoersrisico mee te wegen en voorrang te geven aan begrotingszekerheid.
Wat gebeurde er?
Het Waalse Gewest schreef, volgens de onderhandelingsprocedure met Europese bekendmaking, een overheidsopdracht voor bijzondere sectoren uit voor de verzekering van de burgerlijke aansprakelijkheid verbonden aan de uitbating van de Waalse luchthavens en luchtvaartterreinen (bestek nr. 02.03.02-13A18). Vier van de vijf geselecteerde kandidaten dienden tijdig een offerte in en bevestigden die op 23 mei 2013 na een mondelinge presentatie. Op 8 juli 2013 besliste het Gewest de opdracht niet aan AON Belgium te gunnen, maar aan NV Marsh (met zetel te 1170 Brussel). AON vorderde bij uiterst dringende noodzakelijkheid de schorsing en voerde, naast een hoofdmiddel over de toepasselijke regelgeving (dat werd afgewezen omdat het bestek vóór 1 juli 2013, de inwerkingtredingsdatum van de nieuwe wet, aan de Europese publicatiedienst was verzonden), vier ondergeschikte middelen aan. Een eerste middel stelde dat de offerte van Marsh onregelmatig had moeten worden verklaard: Marsh had geen basisofferte ingediend maar een variant, en had de omvang van haar dekking vastgelegd in Engelstalige algemene voorwaarden (‘Airports Liability Insurance – AVN 104’) in plaats van in het Frans. De Raad verwierp dit: de regel dat een variant enkel naast een basisofferte mag worden ingediend, geldt alleen bij aanbesteding, niet bij de hier toegepaste onderhandelingsprocedure, en het bestek verbond geen enkele sanctie aan een niet-Franstalig ontwerp van polis — het is de ingediende offerte zelf die de inschrijver bindt, niet een bijgevoegd ontwerpdocument. Twee andere middelen betroffen de scores op de financiële criteria: voor ‘de verzekerde bedragen’ kreeg Marsh 23 op 25 punten en AON 20 op 25, omdat Marsh een hogere dekking bood voor oorlogsrisico's, kaping en terrorisme (400 miljoen euro, tegenover 150 miljoen Amerikaanse dollar bij AON, behoudens optie); voor ‘de vrijstellingen en hun afkoopwaarde’ kreeg Marsh 22 op 25 en AON 21 op 25, hoewel AON's in dollar uitgedrukte vrijstelling voor luchtvaartuigschade, aan de toenmalige wisselkoers, lager uitkwam dan die van Marsh. De Raad van State oordeelde dat het Gewest binnen zijn discretionaire beoordelingsbevoegdheid bleef door voorrang te geven aan begrotingszekerheid: de wisselkoers tussen dollar en euro is niet gegarandeerd en kan tijdens de looptijd van het contract ongunstig evolueren, zodat het niet kennelijk onredelijk was om Marsh's in euro uitgedrukte voorwaarden hoger te waarderen. Een vierde middel, dat de weging van de criteria — 25 op 100 punten voor ‘verzekerde bedragen’, het vierde criterium — nooit in het bestek was aangekondigd, werd verworpen omdat het Gewest die lacune bij aangetekend schrijven van 14 mei 2013 had rechtgezet, alle inschrijvers de kans had gegeven hun offerte te herzien of te bevestigen, en zowel AON als Marsh hun oorspronkelijke offerte integraal hadden gehandhaafd. De vordering tot schorsing werd integraal verworpen; AON droeg de kosten van 175 euro.
Waarom doet dit ertoe?
Dit arrest toont de grenzen van wat een afgewezen inschrijver met een marginale toetsing kan bereiken wanneer een aanbesteder zijn discretionaire beoordelingsbevoegdheid uitoefent op basis van objectief te verantwoorden overwegingen. Dat AON op papier een net iets voordeliger vrijstelling voorlegde, volstond niet: de Raad van State aanvaardde uitdrukkelijk dat een aanbesteder wisselkoersrisico mag meewegen bij de vergelijking van in verschillende munten uitgedrukte financiële voorwaarden, en dat begrotingszekerheid een legitieme voorkeur is, ook als dat een marginaal duurdere optie in eigen munt bevoordeelt. Het arrest bevestigt ook een nuttige, vaak over het hoofd geziene regel: een aanbesteder die een vergeten weging alsnog aankondigt en alle inschrijvers de kans geeft hun offerte te herzien of ongewijzigd te laten, kan achteraf niet worden verweten dat hij die weging heeft toegepast — zeker niet door een inschrijver die zijn eigen offerte, na kennisname van de weging, ongewijzigd liet.
De les
Denkt u als inschrijver dat een concurrent onterecht won ondanks een nominaal voordeligere offerte op een deelcriterium, ga dan na of dat voordeel stand houdt zodra de aanbesteder objectieve, redelijke overwegingen aanvoert — zoals wisselkoersrisico bij prijzen in vreemde munt. De Raad van State grijpt niet in op een discretionaire beoordeling die op zich verdedigbaar is, ook al zou een andere weging tot een ander resultaat hebben geleid. Ontdekt u dat het bestek geen weging van de gunningscriteria vermeldde, en corrigeert de aanbesteder dat nadien met een aangetekend schrijven waarin u de kans krijgt uw offerte te herzien, gebruik die kans dan bewust — bevestigt u uw offerte ongewijzigd, dan staat u sterk zwakker om nadien te klagen over die weging.
Te onthouden
- Bij een onderhandelingsprocedure geldt de regel ‘basisofferte + variant’ (art. 101 KB 10 januari 1996) niet; het ontbreken van een basisofferte maakt de offerte dus niet automatisch onregelmatig.
- Een ontwerp van polis in een andere taal dan het Frans maakt de offerte niet onregelmatig als het bestek daaraan geen sanctie verbindt — het is de offerte zelf, niet een bijgevoegd ontwerpdocument, die bindt.
- Wisselkoersrisico bij financiële voorwaarden in vreemde munt is een legitieme overweging waarmee de aanbesteder rekening mag houden binnen zijn discretionaire beoordelingsbevoegdheid.
- Een vergeten weging van gunningscriteria kan de aanbesteder na de indiening rechtzetten door alle inschrijvers de kans te geven hun offerte te herzien of te bevestigen.
- De Raad van State toetst de beoordeling van gunningscriteria enkel marginaal: een kennelijke beoordelingsfout, geen inhoudelijke herweging.
Waarop letten
- Het onderscheid tussen aanbesteding (basisofferte + variant verplicht) en onderhandelingsprocedure (dat verplichting niet geldt).
- Of het bestek een taalvereiste voor bijgevoegde documenten sanctioneert.
- Wisselkoersrisico als factor bij de beoordeling van financiële criteria in vreemde munt.
- De correcte procedure om een ontbrekende weging na de bekendmaking van het bestek recht te zetten (aangetekend schrijven, kans tot herziening voor alle inschrijvers).
Stel jezelf de vraag
Houdt u bij het vergelijken van uw offerte met die van de winnaar rekening met objectieve overwegingen die de aanbesteder kan aanvoeren, zoals wisselkoersrisico, ook al lijkt uw offerte op het eerste gezicht voordeliger? Biedt u prijzen of vrijstellingen aan in een andere munt dan de euro, en heeft u overwogen hoe een aanbesteder dat wisselrisico kan wegen tegenover begrotingszekerheid? Als een aanbesteder een vergeten weging alsnog aankondigt en u de kans geeft uw offerte te herzien, grijpt u die kans dan aan, of bevestigt u automatisch uw oorspronkelijke offerte?
Over deze databank
De Raad van State is het hoogste administratieve rechtscollege in België. Bij geschillen over overheidsopdrachten — van de gunning van een contract tot de uitsluiting van een inschrijver — is het de Raad van State die in laatste instantie oordeelt. De arresten in deze databank zijn door TenderWolf samengevat in begrijpelijke taal, met concrete lessen voor inschrijvers en aanbestedende overheden. Bekijk alle arresten →