Herve inscrit ‘sous peine de nullité absolue’ dans son propre cahier des charges — puis demande tout de même à l’adjudicataire de transmettre le plan de sécurité manquant : attribution annulée
La ville de Herve avait expressément prévu, dans un addendum à son cahier spécial des charges, que les soumissionnaires devaient joindre leur plan particulier de sécurité et de santé à leur offre ‘sous peine de nullité absolue de leur offre’ ; lorsqu’il est apparu que le soumissionnaire le moins-disant, Corman-Halleux, ne l’avait pas joint, la ville le lui a réclamé après l’ouverture des offres et a attribué le marché — sur quoi le Conseil d’État a annulé l’attribution, la ville ne disposant plus d’aucun pouvoir d’appréciation et ayant méconnu l’égalité entre soumissionnaires.
Que s'est-il passé ?
Le 29 juin 2009, le conseil communal de Herve a approuvé le projet complet de la phase II des travaux de rénovation du collège royal Marie-Thérèse — le centre administratif Marie-Thérèse — établi par l’architecte Philippe Henry, comprenant le cahier des charges, les plans et un devis estimatif de 2.096.461,08 euros hors T.V.A. (2.536.717,91 euros T.V.A. comprise). Le conseil a choisi l’adjudication publique. À la suite d’une remarque de l’autorité de tutelle, le collège communal a arrêté un addendum au cahier des charges, ratifié par le conseil communal le 21 septembre 2009. Cet addendum précisait l’article 90 : conformément à l’article 30 de l’arrêté royal du 25 janvier 2001 concernant les chantiers temporaires ou mobiles, les soumissionnaires devaient joindre à leur offre, ‘sous peine de nullité absolue de leur offre’, une annexe décrivant la manière dont ils exécuteraient l’ouvrage pour tenir compte du plan de sécurité et de santé, ainsi qu’un calcul détaillé du coût des mesures et moyens de prévention. L’avis de marché a été publié le 18 septembre 2009. À l’ouverture du 12 octobre 2009, trois offres avaient été déposées : G. Corman-Halleux pour 1.926.066,53 euros hors T.V.A., T.W.T. pour 2.032.430,73 euros hors T.V.A. et la société momentanée Sogepar-Diedericks pour 2.157.543,22 euros hors T.V.A. Le coordinateur sécurité, Safetech, a noté sobrement dans son rapport du 22 octobre 2009 : ‘PPSS non remis’ — le plan particulier de sécurité et de santé de Corman-Halleux faisait défaut — et a conseillé de le réclamer préalablement à toute attribution. L’auteur de projet l’a confirmé le 26 octobre 2009. Le collège a dès lors adressé à Corman-Halleux un courrier recommandé le 28 octobre 2009 ; la société a transmis le plan le 30 octobre 2009. Le 10 novembre 2009, le collège a attribué le marché à Corman-Halleux pour 2.331.491,85 euros T.V.A. comprise. Cette décision, communiquée par courrier du 22 janvier 2010, constitue l’acte attaqué. ARTES T.W.T. en a demandé l’annulation le 19 mars 2010. Devant le Conseil, la ville s’est appuyée sur la distinction classique de l’article 110, § 2 de l’arrêté royal du 8 janvier 1996 : la ‘nullité absolue’ n’entraînerait pas automatiquement l’éviction, seule une irrégularité substantielle obligeant l’autorité à écarter une offre, et elle prétendait conserver un large pouvoir d’appréciation sur ce caractère substantiel. Elle relevait que le calcul du coût des mesures de prévention était bien joint, que l’omission résultait probablement d’un oubli, que le classement n’en était pas modifié et que l’article 4.1.4 du plan général de sécurité et de santé semblait indiquer que le plan n’était dû qu’ultérieurement. La requérante a répliqué que l’article 30 de l’arrêté royal du 25 janvier 2001 est d’ordre public, que l’addendum fait partie intégrante du cahier des charges, que l’article 4.1.4 vise manifestement les sous-traitants au stade de l’exécution et — détail éloquent — que si le plan de Corman-Halleux portait la date du 6 octobre 2009, la plupart de ses pages étaient datées du 29 octobre 2009, soit bien après l’ouverture des offres. Le Conseil d’État retrace l’évolution législative, de l’article 25 de l’arrêté royal du 14 octobre 1964 à l’article 110, § 2 de l’arrêté royal du 8 janvier 1996, et conclut que la ‘nullité absolue’ est précisément la sanction d’une irrégularité que le pouvoir adjudicateur a lui-même qualifiée de substantielle. Le cahier des charges exigeant l’annexe sous peine de nullité absolue, l’offre de Corman-Halleux devait être déclarée irrégulière et la ville ne disposait plus d’aucun pouvoir d’appréciation : elle ne pouvait réclamer le plan après le dépôt, et en laissant à Corman-Halleux un temps plus long qu’aux autres soumissionnaires, elle a méconnu l’égalité entre soumissionnaires. Le moyen unique est fondé. La décision d’attribution du 10 novembre 2009 est annulée ; les dépens, liquidés à 175 euros, sont mis à charge de la ville.
Pourquoi c'est important ?
Les pouvoirs adjudicateurs inscrivent les mots ‘sous peine de nullité’ dans leur cahier des charges presque par automatisme, en supposant qu’ils pourront décider plus tard du degré de sévérité à appliquer. Cet arrêt ferme cette porte de sortie. En prévoyant elle-même qu’un plan particulier de sécurité et de santé manquant rend l’offre absolument nulle, la ville de Herve a supprimé sa propre marge d’appréciation : l’irrégularité était par là même substantielle, et la seule issue possible était l’éviction de l’offre. L’argument selon lequel l’omission n’était ‘qu’un’ oubli, que le calcul de prix était bien joint et que le classement n’en aurait pas été modifié ne sauve pas l’attribution — précisément parce que la sanction inscrite au cahier des charges avait déjà tranché le débat sur le caractère substantiel. S’y ajoute que la régularisation après l’ouverture des offres a violé l’égalité en tant que telle : Corman-Halleux a de fait gagné trois semaines pour rédiger un document que les autres devaient joindre à leur offre — et la date du 29 octobre figurant sur la plupart des pages du plan laissait peu de place à l’imagination. L’arrêt rappelle aussi que les obligations de sécurité issues de la loi sur le bien-être et de l’arrêté royal sur les chantiers temporaires ou mobiles sont d’ordre public : il ne s’agit pas de formalités administratives que l’on peut traiter avec souplesse. Enfin, l’affaire montre que le principe patere legem n’est pas une formule creuse. Une autorité peut rendre son cahier des charges sévère, mais elle est alors liée par cette sévérité — même lorsque, comme ici, cela lui coûte l’offre la moins-disante.
La leçon
En tant que pouvoir adjudicateur : n’inscrivez ‘sous peine de nullité absolue’ dans votre cahier des charges que si vous êtes prêt à écarter une offre pour ce motif, fût-elle la moins chère. Cette formule rend la prescription essentielle et vous prive de toute marge d’appréciation ; vous ne pourrez alors plus réclamer la pièce manquante. Si une obligation vous paraît importante sans être fatale, formulez-la sans sanction de nullité et conservez votre appréciation au titre de l’article 110, § 2. Veillez également à la cohérence entre votre cahier des charges et ses annexes : une clause du plan général de sécurité et de santé visant les sous-traitants au stade de l’exécution ne défait pas ce que le cahier des charges impose aux soumissionnaires. En tant que soumissionnaire : joignez effectivement à votre offre toute pièce exigée sous peine de nullité, et ne comptez pas pouvoir compléter plus tard — le pouvoir adjudicateur n’en a même pas le droit. Si un concurrent est autorisé à transmettre une pièce a posteriori, vous disposez d’un moyen solide : demandez le dossier administratif et vérifiez les dates du document transmis. Ici, le plan s’est avéré rédigé pour l’essentiel après l’ouverture des offres, rendant l’inégalité de traitement palpable.
Posez-vous la question
Réalisez-vous que les mots ‘sous peine de nullité absolue’ inscrits dans votre propre cahier des charges suppriment entièrement votre pouvoir d’appréciation, de sorte que vous devez écarter l’offre concernée ? Avez-vous vérifié que votre cahier des charges et les annexes du plan de sécurité et de santé ne se contredisent pas sur ce qui doit accompagner l’offre et ce qui n’est dû qu’à l’exécution ? Mesurez-vous que réclamer une pièce manquante après l’ouverture viole l’égalité entre soumissionnaires dès lors que le concurrent obtient ainsi plus de temps que les autres ? Et en tant que soumissionnaire évincé : avez-vous consulté le dossier administratif et vérifié les dates des pièces transmises après coup par votre concurrent ?
À propos de cette base de données
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