Herve schrijft ‘op straffe van absolute nietigheid’ in zijn eigen bestek — en vraagt de begunstigde dan tóch om het ontbrekende veiligheidsplan na te sturen: gunning vernietigd
De stad Herve had in een addendum bij haar bestek uitdrukkelijk bepaald dat inschrijvers hun bijzonder veiligheids- en gezondheidsplan ‘op straffe van absolute nietigheid van hun offerte’ bij die offerte moesten voegen; toen bleek dat de laagste inschrijver Corman-Halleux dat plan niet had bijgevoegd, vroeg de stad het na de opening alsnog op en gunde ze de opdracht — waarop de Raad van State de gunningsbeslissing vernietigde omdat de stad geen beoordelingsmarge meer had en de gelijkheid tussen de inschrijvers had geschonden.
Wat gebeurde er?
Op 29 juni 2009 keurde de gemeenteraad van Herve het volledige project goed voor fase II van de renovatiewerken aan het Collège royal Marie-Thérèse — het administratief centrum Marie-Thérèse — opgemaakt door architect Philippe Henry, met bestek, plannen en een raming van 2.096.461,08 euro excl. btw (2.536.717,91 euro incl. btw). De raad koos voor de openbare aanbesteding. Na een opmerking van de toezichthoudende overheid stelde het schepencollege een addendum bij het bestek vast, dat de gemeenteraad op 21 september 2009 bekrachtigde. Dat addendum verduidelijkte artikel 90 van het bestek: overeenkomstig artikel 30 van het KB van 25 januari 2001 over tijdelijke of mobiele bouwplaatsen moesten de inschrijvers ‘op straffe van absolute nietigheid van hun offerte’ een bijlage voegen bij hun offerte die beschreef hoe zij het werk zouden uitvoeren rekening houdend met het veiligheids- en gezondheidsplan, én een gedetailleerde kostenberekening van de preventiemaatregelen en -middelen bevatte. De aankondiging verscheen op 18 september 2009 in het Bulletin der Aanbestedingen. Bij de opening op 12 oktober 2009 lagen er drie offertes: de BVBA G. Corman-Halleux met 1.926.066,53 euro excl. btw, de NV T.W.T. met 2.032.430,73 euro excl. btw, en de tijdelijke vereniging Sogepar-Diedericks met 2.157.543,22 euro excl. btw. De veiligheidscoördinator, de BVBA Safetech, stelde in zijn verslag van 22 oktober 2009 droogweg vast: ‘PPSS non remis’ — het bijzonder veiligheids- en gezondheidsplan van Corman-Halleux ontbrak — en adviseerde om dat plan bij gunning eerst op te vragen. De ontwerper bevestigde dat op 26 oktober 2009: Corman-Halleux moest zijn plan leveren vóór de gunning. Het schepencollege stuurde de firma daarop op 28 oktober 2009 een aangetekende brief; Corman-Halleux bezorgde het plan op 30 oktober 2009. Op 10 november 2009 gunde het college de opdracht aan Corman-Halleux voor 2.331.491,85 euro incl. btw. Die beslissing, meegedeeld bij brief van 22 januari 2010, is de bestreden akte. ARTES T.W.T. vroeg op 19 maart 2010 de vernietiging. Voor de Raad verdedigde de stad zich met het klassieke onderscheid uit artikel 110, § 2 van het KB van 8 januari 1996: ‘absolute nietigheid’ zou niet automatisch tot uitsluiting leiden, want enkel een substantiële onregelmatigheid dwingt de aanbesteder om een offerte te weren, en zij behield naar eigen zeggen een ruime beoordelingsbevoegdheid over dat substantiële karakter. Zij wees erop dat de prijsberekening van de preventiemaatregelen wél bij de offerte zat, dat de weglating wellicht een vergetelheid was, dat de rangschikking er niet door wijzigde en dat artikel 4.1.4 van het algemeen veiligheids- en gezondheidsplan leek te suggereren dat het plan pas later moest worden geleverd. De verzoekster repliceerde dat artikel 30 van het KB van 25 januari 2001 van openbare orde is, dat het addendum integraal deel uitmaakt van het bestek, dat artikel 4.1.4 duidelijk over onderaannemers in de uitvoeringsfase gaat, en — veelzeggend — dat het plan van Corman-Halleux weliswaar 6 oktober 2009 als datum droeg, maar dat de meeste bladzijden ervan gedateerd waren op 29 oktober 2009, ruim ná de opening van de offertes. De Raad van State overloopt de wetsgeschiedenis van artikel 25 van het KB van 14 oktober 1964 tot artikel 110, § 2 van het KB van 8 januari 1996 en besluit dat ‘absolute nietigheid’ precies de sanctie is op een onregelmatigheid die de aanbesteder zelf als substantieel heeft aangemerkt. Vermits het bestek de bijlage oplegde op straffe van absolute nietigheid, moest de offerte van Corman-Halleux onregelmatig worden verklaard en had de stad geen beoordelingsbevoegdheid meer: zij mocht het plan niet ná de indiening opvragen, en door Corman-Halleux meer tijd te gunnen dan de andere inschrijvers had zij de gelijkheid tussen inschrijvers miskend. Het enige middel is gegrond. De gunningsbeslissing van 10 november 2009 wordt vernietigd; de kosten, begroot op 175 euro, komen ten laste van de stad.
Waarom doet dit ertoe?
Aanbesteders schrijven de woorden ‘op straffe van nietigheid’ vaak op automatische piloot in hun bestek, in de veronderstelling dat ze achteraf nog wel kunnen beslissen hoe streng ze zijn. Dit arrest sluit die achterdeur. Door zelf te bepalen dat een ontbrekend bijzonder veiligheids- en gezondheidsplan de offerte absoluut nietig maakt, heeft de stad Herve haar eigen beoordelingsmarge weggeschreven: de onregelmatigheid wás daarmee substantieel, en de enige mogelijke uitkomst was het weren van de offerte. Het argument dat de weglating ‘maar’ een vergetelheid was, dat de prijsberekening er wel bij zat en dat de rangschikking hoe dan ook dezelfde bleef, redt de gunning niet — precies omdat de sanctie in het bestek de discussie over het substantiële karakter al had beslecht. Daar komt bij dat het herstel na de opening van de offertes in dit geval ook op zichzelf de gelijkheid schond: Corman-Halleux kreeg feitelijk drie extra weken om een document op te stellen dat de anderen bij hun offerte hadden moeten voegen — de datering van 29 oktober op de meeste bladzijden van het plan liet weinig aan de verbeelding over. Het arrest is ook een herinnering dat de veiligheidsverplichtingen uit de welzijnswet en het KB tijdelijke of mobiele bouwplaatsen van openbare orde zijn: het gaat niet om administratieve rompslomp waarmee soepel kan worden omgesprongen. Ten slotte toont de zaak dat het patere-legem-beginsel geen holle formule is. Een aanbesteder mag zijn bestek streng maken, maar dan is hij aan die strengheid gebonden — ook wanneer ze hem, zoals hier, de laagste offerte kost.
De les
Als aanbesteder: zet ‘op straffe van absolute nietigheid’ alleen in uw bestek wanneer u bereid bent een offerte om die reden te weren, ook als het de goedkoopste is. Die formule maakt het voorschrift essentieel en neemt u élke beoordelingsmarge af; u kunt het ontbrekende stuk dan niet meer opvragen. Vindt u een verplichting belangrijk maar niet fataal, formuleer ze dan zonder nietigheidssanctie en behoud uw appreciatie onder artikel 110, § 2. Let ook op de wisselwerking tussen uw bestek en de bijlagen: een clausule in het algemeen veiligheids- en gezondheidsplan die over onderaannemers in de uitvoeringsfase gaat, ontkracht niet wat het bestek de inschrijvers oplegt. Als inschrijver: voeg elk document dat het bestek onder nietigheidssanctie vraagt effectief bij uw offerte, en reken er niet op dat u later mag aanvullen — de aanbesteder mág dat dan niet eens. Wordt een concurrent wél toegelaten om iets na te sturen, dan hebt u een sterk middel: vraag het administratief dossier op en controleer de dateringen van het nagestuurde stuk. Hier bleek het plan grotendeels opgemaakt ná de opening van de offertes, wat de ongelijke behandeling tastbaar maakte.
Te onthouden
- ‘Absolute nietigheid’ in het bestek is de sanctie op een onregelmatigheid die de aanbesteder zelf als substantieel heeft aangemerkt; de aanbesteder behoudt dan geen beoordelingsbevoegdheid meer en moet de offerte weren.
- Artikel 30, tweede lid van het KB van 25 januari 2001 verplicht inschrijvers om bij hun offerte zowel een document te voegen dat beschrijft hoe zij het veiligheids- en gezondheidsplan zullen naleven, als een afzonderlijke prijsberekening van de preventiemaatregelen. Enkel de prijsberekening bijvoegen volstaat niet.
- De welzijnswet van 4 augustus 1996 en het KB tijdelijke of mobiele bouwplaatsen zijn van openbare orde.
- Een ontbrekend document opvragen ná de opening van de offertes schendt de gelijkheid tussen inschrijvers wanneer de betrokken inschrijver daardoor meer tijd krijgt om zijn offerte samen te stellen.
- De gunning aan Corman-Halleux (2.331.491,85 euro incl. btw) werd vernietigd; de kosten van 175 euro kwamen ten laste van de stad Herve.
Waarop letten
- De precieze bewoordingen van uw eigen bestek en van elk addendum: die binden u (patere legem quam ipse fecisti).
- Tegenstrijdigheden tussen het bestek en het algemeen veiligheids- en gezondheidsplan over wat bij de offerte hoort en wat pas bij de uitvoering.
- De datering van stukken die een inschrijver ná de opening nastuurt — zij verraadt of het document al bestond bij de indiening.
- Het verschil tussen een verduidelijking vragen over een bestaande offerte en een ontbrekend, verplicht stuk laten aanvullen: enkel het eerste is toegelaten.
- Het verslag van de veiligheidscoördinator: dat is vaak het document waarin het gebrek voor het eerst zwart op wit staat.
Stel jezelf de vraag
Weet u dat de woorden ‘op straffe van absolute nietigheid’ in uw eigen bestek uw beoordelingsbevoegdheid volledig uitschakelen, zodat u de betrokken offerte móét weren? Hebt u nagegaan of uw bestek en de bijlagen bij het veiligheids- en gezondheidsplan elkaar niet tegenspreken over wat bij de offerte moet en wat pas bij de uitvoering? Beseft u dat het opvragen van een ontbrekend document ná de opening de gelijkheid tussen inschrijvers schendt zodra de concurrent daardoor meer tijd krijgt dan de anderen? En als afgewezen inschrijver: hebt u het administratief dossier ingekeken en de datering van de door uw concurrent nagestuurde stukken gecontroleerd?
Gerelateerde arresten
Over deze databank
De Raad van State is het hoogste administratieve rechtscollege in België. Bij geschillen over overheidsopdrachten — van de gunning van een contract tot de uitsluiting van een inschrijver — is het de Raad van State die in laatste instantie oordeelt. De arresten in deze databank zijn door TenderWolf samengevat in begrijpelijke taal, met concrete lessen voor inschrijvers en aanbestedende overheden. Bekijk alle arresten →