Un seul mot dans l’inventaire des prix — ‘toujours’ — coûte à Lammertyn.net le marché des déchets résiduels de MIWA
MIWA a écarté l’offre de Lammertyn.net pour les déchets résiduels parce que le rapport entre la part de prix liée aux points de collecte et le prix total ne restait pas entre 50 % et 70 % dans chaque commune ; Lammertyn.net estimait que ce rapport devait s’apprécier globalement, mais le Conseil d’État a lu le mot ‘toujours’ figurant dans l’inventaire — conjugué au fait que le cahier des charges ne demandait que des totaux par commune et aucun total global — comme imposant l’exigence commune par commune, en ajoutant que même avec une offre régulière Lammertyn.net serait restée deuxième derrière Smetco.
Que s'est-il passé ?
MIWA, l’association intercommunale de traitement des déchets ménagers du Midden-Waasland, a lancé un appel d’offres général pour la collecte alternée des déchets résiduels et organiques d’origine ménagère et artisanale dans sa zone d’activité — les communes de Sint-Gillis-Waas, Sint-Niklaas, Stekene, Temse et Waasmunster. Le marché a été publié au Bulletin des Adjudications du 24 mai 2013 et au Supplément au Journal officiel de l’Union européenne du 28 mai 2013, et était régi par le cahier spécial des charges OPH 001/2013. Les critères d’attribution étaient le prix de la prestation (60 points), la qualité des moyens mis en œuvre (15 points), la qualité des services proposés (20 points) et le caractère complet et soigné de l’offre (5 points). Le cœur de l’affaire résidait dans la structure des prix. L’article 5.1 scindait le prix en deux parties : une part fixe, calculée sur le nombre de points de collecte (le nombre d’habitants divisé par 2,5), et une part variable, calculée sur le tonnage collecté. Une fourchette s’appliquait : ‘la part de prix fondée sur le nombre de points de collecte représente au minimum 50 % et au maximum 70 % de la rémunération annuelle totale de la collecte en porte-à-porte’. Le cahier des charges l’illustrait par un exemple chiffré dans lequel une offre située hors de cette fourchette était expressément qualifiée de ‘non valable’. L’inventaire des prix obligatoire (annexe B) était construit commune par commune : pour chacune des cinq, il indiquait le nombre de points de collecte et le tonnage estimé (Sint-Gillis-Waas 7.550 points et 2.340 tonnes ; Sint-Niklaas 29.153 et 11.911 ; Stekene 6.995 et 2.303 ; Temse 11.556 et 4.275 ; Waasmunster 4.223 et 1.305), avec chaque fois des colonnes pour le prix unitaire, le sous-total (1) fondé sur les points de collecte, le sous-total (2) fondé sur le tonnage et le total annuel (1+2). En dessous figurait une seule ligne : ‘Le rapport entre (1) et (1+2) doit toujours être inférieur à 70 % mais supérieur à 50 %.’ À l’ouverture, le 17 juillet 2013, trois offres ont été déposées, dont celles de Lammertyn.net et de Smetco. Le rapport d’attribution du 3 septembre 2013 a constaté que Lammertyn.net ne respectait pas le rapport 50-70 %, a déclaré son offre non valable pour la partie ‘déchets résiduels’ et ne l’a pas évaluée davantage — pour la partie organique, elle restait en lice, ses prix n’y heurtant pas le rapport. Le 19 septembre 2013, le conseil d’administration a attribué les déchets résiduels à Smetco ; Lammertyn.net en a été informée le 20 septembre par courriel et courrier recommandé, et a introduit le 4 octobre 2013 une demande de suspension en extrême urgence. Son moyen unique — violation de l’article 16 de la loi du 24 décembre 1993 et des articles 110 et 115 de l’arrêté royal du 8 janvier 1996 — se ramenait à une question d’interprétation. Selon Lammertyn.net, il s’agissait d’un marché unique sans division en lots par commune ; le cahier des charges parlait d’une seule part de prix, non de parts par commune, et nulle part il n’indiquait que le rapport constituait une sous-exigence par commune. Au contraire, le critère ‘prix de la prestation’ devait être apprécié sur la base du nombre total d’habitants desservis figurant à l’annexe A, conformément à la pratique existante, où la facturation n’a jamais été ventilée par commune. Globalement, son offre respectait la fourchette : pour 59.477 points de collecte elle proposait 650.668,68 euros et pour 22.134 tonnes de déchets résiduels 292.390,14 euros, soit un peu plus de 943.000 euros par an — un rapport d’un peu moins de 69 %, largement dans la fourchette. Le Conseil d’État a retenu l’autre lecture, et l’a fait sur le texte. Du sens usuel du mot ‘toujours’, et du fait que l’inventaire réclamait un total (1) et un total (1+2) par commune, il a déduit que le rapport doit valoir toujours et constamment — donc par commune. Décisif fut ce que l’inventaire ne demandait pas : nulle part un prix total (1) ou (1+2) n’était sollicité pour l’ensemble des communes. Que le critère prix soit calculé sur le prix total de l’offre n’y change rien. Cette lecture correspondait en outre le mieux à la finalité du rapport telle que MIWA l’a exposée à l’audience : garantir une part fixe du coût sur toute la durée du marché face à un tonnage résiduel fluctuant — pour MIWA elle-même et, par ricochet, pour les communes participantes qui contribuent à ces coûts selon les mêmes principes. MIWA pouvait donc tenir l’offre pour irrégulière. Le Conseil y a ajouté un second motif, autonome : Lammertyn.net paraissait dépourvue d’intérêt à son moyen, puisqu’il est apparu à l’audience que même sans déclaration d’irrégularité, son offre serait restée classée deuxième, derrière celle de Smetco. Le moyen n’était pas sérieux ; la demande a été rejetée et Lammertyn.net condamnée aux dépens, liquidés à 175 euros.
Pourquoi c'est important ?
Cet arrêt porte sur quelque chose de banal et donc de dangereux : la manière dont on lit un inventaire des prix. Nulle part MIWA n’avait écrit en toutes lettres que le rapport 50-70 % s’appliquait par commune. Elle l’emporte pourtant, grâce à trois indices textuels qui, ensemble, se révèlent décisifs : le mot ‘toujours’, la construction de l’inventaire commune par commune et — le plus tranchant peut-être — l’absence de tout total global demandé. La leçon : la structure du formulaire d’offre compte comme élément d’interprétation, et pas seulement le texte courant du cahier des charges. Le soumissionnaire qui écarte l’inventaire et ne vérifie la fourchette qu’au niveau global risque de voir une politique de prix différenciée — bon marché dans une commune, chère dans une autre — sanctionnée comme irrégulière sans que son offre soit jamais examinée au fond. Pour les pouvoirs adjudicateurs, la leçon est inverse. MIWA a gagné, mais aurait pu s’épargner cette procédure avec une phrase de plus : ‘ce rapport s’applique par commune’. Que le Conseil aboutisse au même résultat par le mot ‘toujours’ et par la structure des colonnes n’autorise pas le flou ; le texte offrait tout juste assez de prise, et l’écrire explicitement vous épargne un contentieux. Enfin, l’arrêt rappelle un seuil sobre mais souvent oublié : même fondé, un moyen ne mène nulle part sans intérêt. Lammertyn.net serait de toute façon restée deuxième derrière Smetco — constat apparu à l’audience et qui, à lui seul, rendait le moyen irrecevable.
La leçon
Face à une structure de prix scindée, vérifiez chaque fourchette au niveau auquel l’inventaire vous fait calculer, et non à celui qui vous arrange. Si l’inventaire demande des totaux par commune, par lot ou par site, et aucun total global, partez du principe que le rapport imposé doit être respecté à ce niveau — a fortiori en présence de mots tels que ‘toujours’. En cas de doute, posez une question explicite lors de la phase de clarification ; expliquer après coup que vous lisiez le cahier des charges autrement arrive trop tard. Avant d’engager une procédure, vérifiez aussi ce que vous avez à y gagner : si, même avec une offre régulière, vous n’auriez pas été classé premier, l’intérêt fait défaut et votre moyen échoue déjà pour cette raison. Comme pouvoir adjudicateur, indiquez en toutes lettres à quel niveau s’appliquent vos rapports, minima et maxima — par lot, par commune ou globalement — et répétez-le dans l’inventaire lui-même. Et gardez la justification documentée : MIWA a pu expliquer à l’audience pourquoi une part de prix fixe par commune avait du sens (une base de coûts stable face à un tonnage fluctuant, y compris pour les communes participantes), et cette explication a renforcé sa lecture du cahier des charges.
Posez-vous la question
À quel niveau l’inventaire vous demande-t-il de calculer — par commune, par lot ou globalement ? Le cahier des charges demande-t-il quelque part un total pour l’ensemble des communes, ou seulement des sous-totaux ? Que faites-vous de mots comme ‘toujours’ accolés à un rapport imposé : les lisez-vous comme un simple renforcement, ou comme une exigence par ligne ? Avez-vous vérifié votre tarification à chaque niveau distinct, ou seulement sur le total agrégé ? Auriez-vous effectivement été classé premier si votre offre avait été jugée régulière — et sinon, quel intérêt avez-vous à votre moyen ? Et comme pouvoir adjudicateur : est-il écrit noir sur blanc à quel niveau votre rapport s’applique, et pouvez-vous expliquer pourquoi cette limite existe ?
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →