Qui signe l’offre doit y être habilité au moment du dépôt : une procuration qui n’apparaît qu’après l’ouverture ne sauve pas la mise
Office Depot International a vu son offre pour un accord-cadre de trois ans de fournitures de bureau déclarée irrégulière parce qu’elle avait été signée électroniquement par une personne sans pouvoir de signature, et le Conseil d’État a rejeté sa demande en extrême urgence parce que le moyen — selon lequel une procuration remise seulement après l’ouverture, non datée, créerait rétroactivement un engagement valable — heurte une jurisprudence et une doctrine constantes et n’est donc pas sérieux.
Que s'est-il passé ?
La Communauté flamande, Agence de gestion des installations (Agentschap voor Facilitair Management), a lancé un appel d’offres général de fournitures : la livraison de fournitures de bureau sur appel. Il s’agissait d’un accord-cadre avec une seule entreprise pour trois ans, publié au Bulletin des Adjudications du 28 mai 2013 et au Journal officiel de l’Union européenne du 31 mai 2013, sous le cahier spécial des charges 2013/AFM/OO/22412. Les offres devaient être déposées électroniquement via l’application e-tendering, et le cahier des charges prévoyait expressément que la personne qui signe l’offre par voie électronique doit y être habilitée par les statuts ou une procuration, et que les documents établissant le pouvoir de signature doivent être joints à l’offre. À l’ouverture du 9 juillet 2013, trois offres ont été déposées, dont celles d’Office Depot International et de Staples Belgium. Lors de la vérification formelle, le pouvoir adjudicateur a constaté que l’offre d’Office Depot avait été signée électroniquement par Mme V.V.B., alors que le pouvoir de signature, selon les pièces, appartenait à M. F.B. Par courriel du 30 septembre et lettre du 1er octobre 2013, l’autorité a demandé la dernière version coordonnée des statuts ou la confirmation qu’elle était jointe. Office Depot a répondu le 9 octobre 2013 que l’extrait du Moniteur belge joint était la dernière version, et a fourni une ‘procuration unique’ non datée dans laquelle le gérant F.B. donnait à V.V.B. le pouvoir de signer l’offre électronique le 9 juillet 2013. Dans le rapport d’attribution du 18 octobre 2013, l’offre a été déclarée formellement irrégulière : la procuration n’avait été fournie qu’après l’ouverture, n’avait pas de date certaine par un acte authentique, et son existence au moment de l’ouverture ne pouvait donc être établie. Le marché a été proposé et, par décision du 28 octobre 2013 de l’administrateur général, attribué à Staples Belgium ; Office Depot en a été informée par lettre recommandée du 31 octobre 2013. Dans sa demande en extrême urgence, Office Depot a invoqué notamment les articles 1984, 1985 et 1998 du Code civil et les articles 90, 94 et 110 de l’arrêté royal du 8 janvier 1996 : par la ratification, avec effet rétroactif (article 1988 du Code civil), l’engagement aurait été incontestable au moment du dépôt. Office Depot a elle-même admis que tant la doctrine que l’arrêt n° 213.959 du 17 juin 2011 soutiennent la thèse inverse — qu’une procuration de signature d’une offre ne peut être donnée post factum — et a demandé au Conseil, en substance, de s’écarter en extrême urgence de cette jurisprudence antérieure sur le fond. Le Conseil n’a pas suivi. L’auditorat n’a pas rejoint la position d’Office Depot et a relevé qu’aucun acte établissant le pouvoir de V.V.B. n’était joint à l’offre, que l’article 94 de l’arrêté royal du 8 janvier 1996 vise précisément cette sécurité, et qu’accueillir l’argument priverait l’autorité de toute certitude sur les engagements du soumissionnaire. Le moyen, a dit le Conseil, ne présente pas le haut degré d’évidence requis en référé, et certainement pas pour modifier une décision antérieure sur le fond. La demande de suspension a été rejetée ; l’intervention de Staples Belgium a été admise et cette partie a été condamnée aux dépens de l’intervention, fixés à 125 euros.
Pourquoi c'est important ?
La signature d’une offre n’est pas une formalité mais l’acte par lequel le soumissionnaire s’engage. Cet arrêt confirme que cet engagement doit être établi au moment de l’ouverture : qui signe doit être habilité à ce moment, et la preuve doit être jointe à l’offre. Une procuration qui n’apparaît qu’après — surtout non datée et sans date certaine par un acte authentique — ne peut réparer ce vice, car l’autorité n’aurait sinon jamais la certitude que le soumissionnaire était réellement lié à la date d’ouverture. Tout aussi instructif est ce que l’arrêt dit de la nature de la procédure en extrême urgence. Office Depot ne demandait pas tant au Conseil de corriger une erreur manifeste, mais de faire prévaloir un raisonnement de droit civil sur la ratification sur une jurisprudence de marchés publics constante. C’est un débat de fond, et le référé — où l’examen reste limité à un strict minimum et où seuls comptent les moyens sérieux et évidents — n’en est pas le lieu. Qui recherche un revirement de principe dans la jurisprudence doit le faire dans un recours en annulation, non dans une demande de suspension.
La leçon
Comme soumissionnaire, assurez-vous que la personne qui signe électroniquement votre offre est démontrablement habilitée à la date d’ouverture, et joignez-en la preuve — statuts, publication à l’annexe du Moniteur belge, ou procuration datée — d’emblée à l’offre. Ne comptez pas sur une réparation ultérieure : une procuration fournie seulement après l’ouverture, sans date certaine, ne sera pas admise, et l’appel à la ratification avec effet rétroactif du droit du mandat ne l’emporte pas sur la règle des marchés publics selon laquelle l’engagement doit être établi au dépôt. Comme autorité, cet arrêt confirme que vous pouvez déclarer une offre substantiellement irrégulière lorsque le pouvoir de signature ne ressort pas des pièces jointes. Enfin, si vous voulez renverser une ligne jurisprudentielle établie, choisissez le bon forum : cela se fait sur le fond dans un recours en annulation, non dans un référé d’extrême urgence où seuls comptent les moyens évidents.
Posez-vous la question
La personne qui signe électroniquement votre offre peut-elle prouver son pouvoir à la date d’ouverture, et cette preuve est-elle jointe à l’offre ? Vous appuyez-vous sur une procuration ? A-t-elle une date certaine, et est-elle antérieure à l’ouverture ? Réalisez-vous qu’un appel à la ratification avec effet rétroactif ne l’emporte pas sur la règle selon laquelle l’engagement doit être établi au dépôt ? Choisissez-vous le bon forum : un débat de fond sur une ligne jurisprudentielle établie relève d’un recours en annulation, non d’une demande en extrême urgence ?
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →