Wie de offerte tekent, moet daartoe bevoegd zijn op het moment van indiening: een volmacht die pas na de opening opduikt, redt de zaak niet

Wat gebeurde er?

De Vlaamse Gemeenschap, Agentschap voor Facilitair Management, schreef een algemene offerteaanvraag voor leveringen uit met als voorwerp het leveren van kantoorbenodigdheden op afroep. Het ging om een raamovereenkomst met één onderneming voor drie jaar, bekendgemaakt in het Bulletin der Aanbestedingen van 28 mei 2013 en in het Publicatieblad van de Europese Unie van 31 mei 2013, onder bestek 2013/AFM/OO/22412. Het indienen van de offertes moest elektronisch gebeuren via de e-tendering-applicatie, en het bestek bepaalde uitdrukkelijk dat wie de offerte elektronisch ondertekent daartoe gemachtigd moet zijn door de statuten of een volmacht, en dat de stukken die de handtekenbevoegdheid staven bij de offerte moeten worden gevoegd. Bij de opening op 9 juli 2013 werden drie offertes ingediend, waaronder die van Office Depot International en die van Staples Belgium. Bij het formeel nazicht stelde de aanbesteder vast dat de offerte van Office Depot elektronisch was ondertekend door mevrouw V.V.B., terwijl de handtekenbevoegdheid volgens de stukken bij de heer F.B. lag. Bij e-mail van 30 september en brief van 1 oktober 2013 vroeg de aanbesteder om de laatste gecoördineerde versie van de statuten of om bevestiging dat die bij de offerte zat. Office Depot antwoordde op 9 oktober 2013 dat het gevoegde Staatsblad-uittreksel de laatste versie was, en bezorgde daarbij een niet-gedagtekende ‘eenmalige volmacht’ waarin zaakvoerder F.B. aan V.V.B. de bevoegdheid gaf om op 9 juli 2013 de elektronische offerte te ondertekenen. In het gunningsverslag van 18 oktober 2013 werd de offerte formeel onregelmatig verklaard: het volmachtdocument was pas na de opening verstrekt, had geen vaste datum via een authentieke akte, en het bestaan ervan op het ogenblik van de opening kon dus niet worden vastgesteld. De opdracht werd voorgesteld en bij beslissing van 28 oktober 2013 van de administrateur-generaal gegund aan Staples Belgium; Office Depot werd daarvan bij aangetekende brief van 31 oktober 2013 op de hoogte gebracht. In haar UDN-vordering voerde Office Depot de schending aan van onder meer de artikelen 1984, 1985 en 1998 van het Burgerlijk Wetboek en van de artikelen 90, 94 en 110 van het KB van 8 januari 1996: door de bekrachtiging, met terugwerkende kracht (artikel 1988 BW), zou de verbintenis op het moment van indiening onbetwistbaar hebben vastgestaan. Office Depot gaf zelf toe dat zowel de rechtsleer als het arrest nr. 213.959 van 17 juni 2011 het tegenovergestelde standpunt huldigen — dat een volmacht tot ondertekening van een offerte niet post factum mag worden gegeven — en vroeg de Raad in wezen om in een UDN-procedure van die eerdere rechtspraak ten gronde af te wijken. De Raad ging daar niet in mee. Het auditoraat viel het standpunt van Office Depot niet bij en wees erop dat bij de offerte geen akte was gevoegd waaruit de bevoegdheid van V.V.B. bleek, dat artikel 94 van het KB van 8 januari 1996 net die zekerheid beoogt, en dat aanvaarding van de stelling de aanbesteder elke zekerheid zou ontnemen over de verbintenissen van de inschrijver. Het middel, aldus de Raad, vertoont niet de hoge graad van evidentie die in kort geding vereist is, en al zeker niet om een eerdere uitspraak ten gronde te wijzigen. De vordering tot schorsing werd verworpen; de tussenkomst van Staples Belgium werd ingewilligd en die partij werd verwezen in de kosten van de tussenkomst, begroot op 125 euro.

Waarom doet dit ertoe?

De handtekening onder een offerte is geen formaliteit maar de handeling waarmee de inschrijver zich verbindt. Dit arrest bevestigt dat die verbintenis moet vaststaan op het ogenblik van de opening: wie tekent, moet op dat moment bevoegd zijn, en het bewijs daarvan hoort bij de offerte te zitten. Een volmacht die pas nadien opduikt — zeker een die niet gedagtekend is en geen vaste datum heeft via een authentieke akte — kan dat gebrek niet herstellen, want de aanbesteder zou anders nooit zekerheid hebben over de vraag of de inschrijver op de openingsdatum werkelijk gebonden was. Even leerrijk is wat het arrest zegt over de aard van de UDN-procedure. Office Depot vroeg de Raad niet zozeer om een klaarblijkelijke fout recht te zetten, maar om een burgerrechtelijke redenering over bekrachtiging te laten primeren op vaste aanbestedingsrechtelijke rechtspraak. Dat is een debat ten gronde, en het kort geding — waar het onderzoek tot een strikt minimum beperkt blijft en enkel ernstige, evidente middelen tellen — is daar niet de plaats voor. Wie een principiële ommekeer in de rechtspraak nastreeft, moet dat doen in een annulatieberoep, niet in een schorsingsvordering.

Gerelateerde arresten

• Arrest 225858 — Zelfde dag (17 december 2013): daar werd een UDN-vordering net wél ingewilligd omdat het bestek een onwettige prijsvergelijking oplegde — het tegenovergestelde resultaat, met een middel dat wél ernstig was.
• Arrest 225863 — Ook van 17 december 2013 en eveneens een verwerping: daar was de offerte substantieel onregelmatig door een gebrekkige prijsopgave, hier door een gebrekkige handtekenbevoegdheid — twee gezichten van dezelfde regel dat een offerte aan de substantiele vormvereisten moet voldoen.