L’AZ Diest renvoie les entrepreneurs HVAC évincés vers le Conseil d’État, qui se déclare sans juridiction — et fait payer les dépens à l’hôpital
La société momentanée DTO–Delta Thermic a contesté devant le Conseil d’État l’attribution à Imtech des travaux HVAC et sanitaires du nouveau bâtiment de l’AZ Diest, exactement comme l’indiquait la lettre de notification de l’hôpital ; le 18 novembre 2022, le Conseil a jugé qu’une asbl hospitalière n’est pas une autorité administrative et qu’il est donc sans juridiction, mais a mis les dépens — 400 euros de droit de rôle, 24 euros de contribution et 770 euros d’indemnité de procédure — à charge de l’hôpital en raison de la confusion créée par sa mention erronée des voies de recours.
Que s'est-il passé ?
L’asbl Algemeen Ziekenhuis Diest a lancé un marché pour la fourniture et le placement des installations HVAC et sanitaires d’un nouveau bâtiment hospitalier. Le cahier des charges qualifiait l’hôpital de ‘pouvoir adjudicateur’. Le 4 octobre 2022, le conseil d’administration a attribué le marché à la SA Imtech. La notification du 5 octobre 2022 aux soumissionnaires évincés indiquait qu’ils pouvaient introduire devant le Conseil d’État une demande de suspension en extrême urgence et un recours en annulation. La SA DTO et la SA Delta Thermic, qui avaient soumissionné en société momentanée, l’ont fait le 20 octobre 2022 — et ont, le même jour, par précaution, fait signifier une citation en référé devant le président du tribunal de première instance de Louvain. À l’audience du 14 novembre 2022, l’hôpital a lui-même soulevé l’exception selon laquelle il n’est pas une autorité administrative au sens de l’article 14, § 1er, des lois coordonnées sur le Conseil d’État. Le Conseil, présidé par le président de chambre Paul Lemmens, a suivi ce raisonnement. L’article 24 de la loi du 17 juin 2013 relative aux recours désigne le Conseil d’État comme instance de recours lorsque l’adjudicateur est une autorité au sens de l’article 14, § 1er, et le juge ordinaire dans le cas contraire. Une association de droit privé qui ne peut prendre de décisions liant les tiers n’est pas une autorité administrative — même si elle a été créée ou agréée par les pouvoirs publics, est soumise à leur contrôle ou remplit une mission d’intérêt général. Que l’hôpital ait appliqué la réglementation des marchés publics n’y change rien : cette réglementation s’applique aussi aux personnes privées, et une décision d’attribution ne fait qu’attribuer un marché à des soumissionnaires qui ont volontairement cherché à nouer une relation contractuelle avec l’adjudicateur. La référence au Conseil d’État dans la notification ne pouvait pas davantage créer une juridiction. L’exception a été jugée sérieuse et la demande rejetée. Sur les dépens, toutefois, le Conseil a tracé une ligne claire : la confusion créée par l’hôpital en mentionnant de manière erronée les voies de recours justifiait que tous les dépens soient mis à sa charge — un droit de rôle de 400 euros, une contribution de 24 euros et une indemnité de procédure de 770 euros, dus aux parties requérantes. La procédure en référé à Louvain restait pendante.
Pourquoi c'est important ?
Pour qui soumissionne à des marchés d’hôpitaux, de hautes écoles, de maisons de repos ou d’autres asbl qui appliquent la loi sur les marchés publics, cet arrêt est à la fois un avertissement et un réconfort. L’avertissement : le Conseil d’État n’est compétent que si l’adjudicateur est une autorité administrative, et une asbl privée ne le devient pas en se qualifiant elle-même de ‘pouvoir adjudicateur’ dans le cahier des charges ou en appliquant la loi du 17 juin 2016. Le critère reste de savoir si l’institution peut prendre des décisions liant les tiers. Une asbl hospitalière ne le peut pas, si grande que soit sa mission d’intérêt général, et la contestation relève donc du président du tribunal de première instance. Le réconfort : DTO et Delta Thermic l’avaient pressenti et avaient introduit en même temps un référé à Louvain, de sorte qu’elles n’ont rien perdu. Et le Conseil n’a pas laissé l’hôpital s’en tirer avec une notification envoyant les soumissionnaires devant la mauvaise juridiction : les dépens, indemnité de procédure comprise, ont été mis à charge de l’adjudicateur, bien qu’il ait formellement gagné. C’est une sanction concrète d’une erreur fréquente en pratique, parce que cahiers des charges types et lettres standard mentionnent ‘Conseil d’État’ sans réfléchir. L’arrêt s’inscrit dans une jurisprudence constante — comparez l’arrêt n° 243.068 sur une asbl de haute école et les arrêts ultérieurs nos 255.355 et 264.596 sur des hôpitaux — mais se distingue par son règlement des dépens, qui place la responsabilité là où elle doit être.
La leçon
Pour les soumissionnaires : avant de contester une attribution, vérifiez ce qu’est juridiquement l’adjudicateur. Une asbl, même un hôpital ou une haute école qui se qualifie de ‘pouvoir adjudicateur’ et applique la loi sur les marchés publics, n’est en règle pas une autorité administrative ; le juge ordinaire (le président du tribunal de première instance, en référé) est alors votre instance de recours. Ne vous fiez pas aveuglément à la clause de recours de la lettre de notification. En cas de doute, faites comme DTO et Delta Thermic : introduisez les deux procédures simultanément dans le délai d’attente de quinze jours, afin que le juge compétent soit saisi à temps quoi qu’il arrive. Si votre demande est rejetée pour défaut de juridiction après une notification erronée, demandez expressément que les dépens soient mis à charge de l’adjudicateur. Pour les adjudicateurs de droit privé : indiquez dans votre cahier des charges et vos notifications la bonne instance de recours — le tribunal de première instance, non le Conseil d’État — et ne copiez pas les clauses types des autorités publiques. Une mention erronée ne crée pas de juridiction, mais elle vous coûte les droits de rôle et l’indemnité de procédure de la partie que vous avez égarée.
Posez-vous la question
Savez-vous si l’adjudicateur que vous voulez attaquer peut prendre des décisions liant les tiers — le critère de l’autorité administrative — ou n’est qu’une asbl privée appliquant la loi sur les marchés publics ? Avez-vous vérifié la clause de recours de la notification au lieu de la prendre pour argent comptant ? En cas de doute, envisagez-vous de saisir simultanément le Conseil d’État et le président du tribunal de première instance, pour que le délai d’attente ne vous échappe pas ? Si le Conseil se déclare sans juridiction après une notification erronée, demandez-vous les dépens à charge de l’adjudicateur ? Et en tant qu’adjudicateur privé : votre notification désigne-t-elle le juge ordinaire comme instance de recours, ou envoyez-vous sans le vouloir les soumissionnaires évincés devant le Conseil d’État — avec la condamnation aux dépens qui s’ensuit ?
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →